SAP Guipúzcoa 255/2010, 28 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2010:714 |
| Número de Recurso | 1508/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 255/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
Audiencia Provincial de Guipuzkoa
Gipuzkoako probintzia-auzitegia
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Saila / sección 1ª
Tfno.: 943-000711
Fax: 943 00 07 01
N.i.g.: 2006104006445
Rollo ape. Abrev 1508/09
O.judicial origen: jdo. De lo penal nº. 5 donostia
Procedimiento: proced.abreviado nº. 309/08
S E N T E N C I A N º 255/10
Ilmos. Sres.
Dña. Maria Victoria Cinto Lapuente
D. Ignacio Jose Subijana Zunzunegui
Doña Maria Jose Barbarin Urquiaga
En Donostia - San Sebastian, a veintiocho de mayo de 2010.
La Ilma. Audiencia Provincial de Guipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 309/08 del Juzgado de lo Penal nº5 de los de DonostiaSan Sebastián, seguido por un delito contra la Hacienda Pública, en el que figura como parte apelante D. Patricio, representado por la Procuradora Sra. Arrizabalaga y defendido por el Letrado Sr Miguel Sánchez Dorronsoro y Don Jose Pablo representado por el Procurador Sr García del Cerro y defendido por el Letrado Sr Alonso Belza
Siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la Excma Diputación Foral de Guipúzcoa representada por el Procurador Sr Bartolomé y defendida por el Letrado Sr Chacón.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre del 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta capital, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre del 2008, que contiene el siguiente fallo:
Que debo condenar y condeno a Jose Pablo y a Patricio, como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la hacienda foral de Gipuzkoa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al abono de la multa del duplo de la cantidad dejada de abonar a la Hacienda Foral por valor de 442.178,16 euros, perdiendo la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por periodo de cuatro años, y al abono de las costas procesales causadas.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la Diputación Foral de Gipuzkoa en la cantidad de 221.089,08 euros, cantidad que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando no haber lugar a la aplicación de los intereses de demora instados por la Diputación Foral de Gipuzkoa.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don. Patricio, y Don Jose Pablo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la Excma Diputación Foral de Guipúzcoa. Las actuaciones tuvieron entrada en la oficina de registro y reparto el día 27 de julio de 2009, siendo turnadas a la sección 1ª y quedando registradas con el número de rollo de apelación 1508/09, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día veintinueve de abril del 2010, a las 10,30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido ponente en esta instancia la Magistrada Doña Maria Jose Barbarin Urquiaga.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
"ÚNICO.- Se declara probado que los acusados, Jose Pablo y Patricio, eran administradores manocomunados de la mercantil "Promociones y Desarrollos Uria S.L" en el ejercicio fiscal del año 1.999, sociedad que fue liquidada en fecha 18 de Octubre de 2.000 según escritura otorgada ante el Notario Sr. Miguel Angel Estebanez Lopez, nº 622 de su Protocolo.
Dicha sociedad se dedicaba a la promoción inmobiliaria, habiendo promovido la construcción de determinadas viviendas, garajes y locales sitos en la calle Harresi nº 14 y 16 de la localidad de Hondarribia.
Así, los acusados, en su calidad de administradores manocomunados, en la declaración del impuesto sobre sociedades de 1.999 declararon una cifra de ventas inferior a la realmente satisfecha por los compradores, conforme quedó acreditado por las investigaciones realizadas por los Servicios de Inspección de la Hacienda Foral de Gipuzkoa, siendo que practicada liquidación por los citados servicios, resultó que la cuota dejada de ingresar por el impuesto de sociedades en el ejercicio 1.999 asciende a 221.089,98 euros. Así mismo, esta misma cantidad la cuantifica como dejada de ingresar, el Perito Judicial Sr. Edemiro ."
Debate Jurídico
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El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Patricio y Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autores de un delito fiscal previsto en el art. 305 del Código Penal, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, y multa del duplo de la cantidad dejada de abonar, por importe de 442.178, 16 euros, perdiendo la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un periodo de cuatro años, y el abono de las costas procésales causadas. Más la responsabilidad civil correspondiente.
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La defensa técnica del sr. Patricio recurre tal pronunciamiento, y mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.
Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de la presunción de inocencia, de la jurisprudencia aplicable sobre la validez probatoria del testigo de referencia y en infracción del art. 27 del Reglamento de Inspección, sobre acreditación de la representación del obligado tributario y permanencia de los funcionarios en las actuaciones inspectoras. Sostiene que:
En el presente caso dicha inspección se inició por la inspectora Evangelina y fue continuada por Julián, interviniendo también en ella Romeo, sin estar justificadas dichas sustituciones, tratándose el sr. Romeo de un mero agente tributario que realizó las diligencias de comprobación con cuatro compradores, sin que estuviera legalmente habilitado para intervenir como actuario, por lo que serían nulas de pleno derecho las actuaciones por el realizadas. De los 18 compradores, el sr. Julián investigó solamente a 13, y de ellos personalmente sólo a nueve, sin que el Sr. Romeo interviniera en el acto del plenario para ratificar el resultado de sus diligencias de comprobación, ni intervinieran en tal acto, ninguno de los compradores. En este sentido insiste en que los compradores no comparecieron en el proceso penal y el sr. Julián no es testigo directo de los supuestos pagos con sobreprecio, sino que su testimonio es de mera referencia. Las declaraciones de los compradores obrantes en el expediente administrativo no han sido ratificadas por ellos en la presente causa, y, las no tomadas por el sr. Julián, tampoco lo fueron por el sr. Romeo, quién las recibió, con lo que se trataría de referencia de referencias, incumpliéndose por la sentencia apelada la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la validez de los testigos de referencia. Tales testigos pudieron haber declarado en el acto del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, a quien corresponde la carga de acreditar los hechos punibles, pero no lo hicieron y la defensa no pudo someter a contradicción su testimonio, lo que resultaba necesario, máxime cuando la mayoría de los reconocimientos de los sobreprecios se producen a la segunda o tercera comparecencia ante el funcionario actuante.
Por su parte, la defensa técnica del sr. Jose Pablo, en su elaborado escrito de apelación, menta, en primer lugar, la inexistencia de prueba de cargo que permita la condena a su representado.
Tal condena se fundamentaría básicamente, en el informe realizado por el Inspector de la Hacienda Foral de Guipúzcoa, el Julián, que obra como documento nº21 del expediente administrativo.
En relación al mismo, la perito Sra. Evangelina no investigó a ninguno de los compradores, el sr. Julián a ocho, y el sr. Romeo, fue el funcionario actuante en la primera comparecencia, y no ha comparecido en ningún momento en la causa, ni en el plenario ni previamente en instrucción, como tampoco lo han hecho ninguno de los compradores, cuya segunda o tercera declaración en el expediente administrativo ha servido de base a la inspección tributaria para, junto con los movimientos bancarios, y los préstamos solicitados en algunos casos a las entidades bancarias, justificar la existencia de un sobreprecio no declarado por la empresa acusada en el impuesto de sociedades, tomado en consideración para justificar el delito por el que se condena a los dos acusados. La declaración en el expediente administrativo de estos compradores no ha sido válidamente incorporada al proceso penal, en la medida en que éstos no han intervenido en tal proceso penal, quedando sus declaraciones ajenas a la oportuna contradicción entre las partes.
Alega, además la quiebra del principio de legalidad penal y del principio de tipicidad, dado que el art.
29.1ª) de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, que regula el Impuesto de Sociedades en el Territorio Histórico de Guipúzcoa, fijando un tipo del 32,5%, fue declarada nula en virtud de sentencia de fecha 9 de diciembre del 2004, no pudiéndose aplicar este tipo penal, y desconociéndose por consiguiente en la resolución ahora impugnada qué norma tributaria se ha aplicado para determinar el tipo exigible, y por...
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