SAP Guipúzcoa 124/2010, 5 de Marzo de 2010
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2010:692 |
| Número de Recurso | 1090/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 124/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
1 AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 1ª
SAN MARTIN 41 1ª planta- C.P. 20007
Tfno.: 943-000711
Fax: 943 00 07 01
N.I.G.: 20.04.1-08/000994
Rollo penal 1090/09-C
Atestado nº: ATESTADO ERTZAINTZA DE EIBAR NUM000
Delito: TRAFICO DROGAS DAÑO A LA SALUD .
O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Eibar)
Procedimiento Origen: Proced.abreviado 5/09
S E N T E N C I A N º 124/2010
ILMOS. SRES.
Don IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Doña MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN, a cinco de Marzo del 2010.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1090/09, dimanante del Procedimiento Abreviado 5/09 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Eibar, seguido por un delito Contra la Salud Pública contra Hipolito, con D.N.I. NUM001 nacido en Barakaldo (Bizkaia) el día NUM002 /1986, hijo de Pedro y de Esther, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Guadalupe Amunarriz Agueda y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Pastor de la Cal, y contra Jose Francisco, con D.N.I. Nº NUM003, nacido en Barakaldo (Bizkaia) el día NUM004 /1987, hijo de Alberto y Patricia, representado por el Procurador
D. Juan Ramon Gonzalez Belmonte y defendido por la Letrada Dª Elena Laka Muñoz. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Fiscal Sr. Javier Larraya.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, del que resultan responsables en concepto de autores los acusados Hipolito y Jose Francisco, para quienes solicitó, para cada uno de ellos, la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 4000 euros así como el pago de las costas derivadas del proceso, comiso de la droga y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la pena de multa.
La Defensa de los dos acusados, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.
Subsidiariamente, ambas defensas solicitaron la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción, prevista y penada en el art. 21.2 del C.P . en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal .
El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 1 de Marzo del 2010, y, en dicho acto, se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.
HECHOS PROBADOS
El día 27 de Abril del 20008, sobre la una de la madrugada, los agentes de la Ertzaintza con nº profesional NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, quiénes formaban parte de un operativo que, de paisano, realizaba labores de prevención del tráfico y consumo de drogas en el parking de la discoteca Txitxarro de la localidad de Deba, observaron que un varón que llevaba tiempo en el interior del parking realizaba un " pase", es decir, entregaba una bolsita pequeña conteniendo polvo blanco a una chica que posteriormente identificaron como Josefa, recibiendo a cambio una serie de billetes.
Tras visualizar este comportamiento, los agentes dieron aviso a la patrulla uniformada formada por los agentes con número profesional NUM009 y NUM010, quiénes entraron en el interior del parking, para realizar un cacheo superficial a la persona que les fue marcada por los agentes que se hallaban de paisano, quiénes en ese momento observaron que otro joven que se encontraba junto al primero, procedía a tirar a un terraplén de unos diez metros que hay en la zona de aparcamientos una bolsa de plástico que llevaba encima, por lo que los agentes uniformados, también procedieron a identificar y cachear a este segundo varón, quién resultó ser Hipolito .
Le incautaron un trozo de sustancia marrón prensada, que posterioremente analizada resultó ser 0,47 gramos de hachisch, y un billete de 20 euros.
Tras recuperar la bolsa que previamente había arrojado, encontraron en su interior 95 pastillas con el emblema "Armani" con un peso de 18,06 gramos, y riqueza del 22,78 % expresado en base.
El varón primeramente visualizado por los agentes fue identificado como Jose Francisco . Tras ser cacheado, los agentes le encontraron 57 pastillas de MDMA, también con el emblema "Armani", con peso total de 11,20 gramos, y riqueza del 15,04%, 21 bolsitas de plástico con peso total de 11,42 gramos, que analizadas han arrojado resultado positivo a cocaína, con riqueza del 27,34% expresado en cocaína base y Ketamina, 4 bolsitas de plástico conteniendo polvo cristalizado, con peso de 2,85 gramos, positivo a MDMA con riqueza del 68, 74% expresado en base, 1 bolsa de plástico de peso 0,52 gramos de cocaína, con riqueza del 83,16% expresado en cocaína base, y 0,29 gramos de un polvo rosáceo, positivo a cocaína con una riqueza del 28,44% expresado en cocaína base.
Además, le incautaron un billete de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros, siete billetes de cinco euros.
Los dos acusados posesían estas drogas con la finalidad de transmitirlas, al menos en su mayor parte, a terceras personas.
El valor total de la droga incautada a Jose Francisco asciende a 836, 74 euros, y el valor de la droga incautada a Hipolito, asciende a 488 euros.
Debate jurídico I.- El Ministerio Fiscal promueve una pretensión penal que cobija en el artículo 368 CP, entendiendo que los dos acusados han mantenido una conducta de posesión para el tráfico de sustancia estupefaciente, postulando la imposición de pena de prisión, multa y accesorias.
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La Defensa del acusado Sr. Hipolito se opone a la pretensión penal, solicitando la absolución de su defendido, estimando que la conducta del acusado es atípica, dado que la droga que poseía estaba destinada a un consumo compartido con otros consumidores. De forma subsidiria, interesó la aplicación a su patrocinado de la atenuante de grave adicción, prevista y penada en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P .
En igual sentido, ha manifestado su disconformidad la defensa del acusado Sr. Jose Francisco, quién además de reconocer expresamente el acto de venta que fue visionado por los agentes, solicitó la suspensión de la pena en aras a su cumplimiento en forma de tratamiento ambulatorio.
Derecho a la presunción de inocencia
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La configuración jurídico-política del Estado conforme a los paradigmas de Estado democrático y de Derecho conlleva, entre otras consecuencias, que el i us puniendi deba realizarse en el seno de un proceso en el que se reconoce un espacio jurídico definido al acusado, caracterizado por la vigencia de determinados derechos básicos. Entre los mismos, adquiere especial relieve el derecho a la presunción de inocencia, en la medida que supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se inculca a quien acusa ( practica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).
La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Por lo tanto, el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha sido precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 56/2003 y 61/2005 ), se articula sobre cuatro premisas básicas:
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- la existencia de prueba, conceptuando como tal, fuera de los supuestos específicos de prueba preconstituida y anticipada, la practicada en el acto de juicio oral con plenitud de garantías de inmediación, contradicción y publicidad;
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- la presencia de prueba válida, al tratarse de medios de prueba cuya obtención ha sido respetuosa con los derechos fundamentales y las libertades públicas del acusado, y cuya incorporación al procedimiento se ha realizado en términos conciliables con el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE );
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- el carácter de prueba de cargo, es decir, de actos probatorios de contenido incriminatorio en la medida que ofrecen un conocimiento que se extiende a los hechos que se ubican en la esfera de imputación del acusado;
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- la condición de suficiente de la prueba practicada, al permitir fundamentar que el acusado es culpable (en un aspecto fáctico) más allá de toda duda razonable. En este ámbito, la labor jurisdiccional de apreciación de la prueba se asienta sobre dos reglas:
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motivación de la línea...
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