SAP Guipúzcoa 127/2010, 18 de Mayo de 2010
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2010:1228 |
| Número de Recurso | 3116/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 127/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.01.2-08/000224
A.p.ordinario L2 / 3116/2010
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Tolosa) / Lehen auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk. (Tolosa)
Autos de 47/2008 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Constanza y Jesús
Procurador / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado / Abokatua: CHARO ETXABE OTADUY y CHARO ETXABE OTADUY
Recurrido / Errekurritua: Piedad
Procurador / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado / Abokatua: JUAN MANUEL SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA Nº 127/2010
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. BEGOÑA ARGAL LARA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de mayo de dos mil diez.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000, seguidos en el 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Tolos
-
TOLOSA (GIPUZKOA) a instancia de Constanza y Jesús apelantes -, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendidos por la Letrada Sra. CHARO ETXABE OTADUY contra Dña. Piedad apelado -, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el Letrado Sr. JUAN MANUEL SANCHEZ DIAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8/09/2009.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 8/09/2009, que contiene el siguiente FALLO: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda de Juicio Ordinario sobre ACCION DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO Y ACCION DECLARATIVA DE DOMINIO Y REINVIDICATORIA interpuesta por DOÑA Piedad representada por el Procurador Don José Ignacio Otermin Garmendia y asistida por el letrado Sr. Sánchez contra DON Jesús Y DOÑA Constanza
, representados por el Procurador de los Tribunales Don Iñigo Navajas y bajo la dirección letrada de la Sra. Etxabe,
Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por la presente declaración:
Declaro la existencia del lindero existente entre las fincas litigiosas, según la información suministrada por el informe pericial presentado por la parte actora, así como se declara el dominio de la actora sobre los 330 metros cuadrados sobre los que los demandados han tomado posesión,así como que DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS DEMANDADOS a respetar la pacífica posesión de la finca de la actora en su totalidad, incluyéndose los 330 metros cuadrados, respetando el derecho de propiedad y a reintegrar a la actora en la posesión y titularidad del indicado terreno.
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por DON Jesús Y DOÑA Constanza, representados por el Procurador de los Tribunales Don Iñigo Navajas y bajo la dirección letrada de la Sra. Etxabe contra DOÑA Piedad representada por el Procurador Don José Ignacio Otermin Garmendia y asistida por el Letrado Sr. Sánchez.
Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;
En el recurso de apelación se alega que el apelante ha acreditado cumplidamente que ha venido poseyendo todo el terreno desde los años 40, ha pagado los impuestos que tal circunstancia conlleva, además, de que no ha sido perturbado en la posesión hasta el año 2.004, que promovió por el Ayuntamiento de Ezkio -Itxaso un convenio urbanístico a los propietarios de las parcelas y ello basándose, fundamentalmente en la errónea valoración de la prueba del informe pericial y documental, del catastro desde el año 1.955, si bien lo que no se inscribió fue la permuta efectuada, se ha respetado esta situación de hecho hasta 2.005, no se da un supuesto de prescripción contra tabulas, como señala la sentencia, sino usucapión de un terreno que nunca estuvo inscrito en el registro de la propiedad y sobre el que se ha ejercido la posesión de manera ininterrumpida desde los años 40 y hasta la ejecución del proyecto urbanístico no se ha planteado problemas.
Por lo que se solicita que se desestimen las pretensiones de la actora-apelada y con declaración de la prescripción adquisitiva de toda la parcela de DIRECCION000 de refrerencia catastral NUM000, zona de valoración nº 011 y que actualmente tiene una superficie de 916m2 y que es propiedad de Dª Constanza ( usufructuraia ) y D. Jesús ( nudo propietarioactual) todo ello de conformidad con lo recogido en el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución, uno, del A.I.U.,cinco Ezkio de la normas subsidiarias de EzkioItsaso y que el Registro de Azpeitia ha inscrito el exceso de cabida a favor de Jesús y Dº Constanza con fecha 5 de noviembre de 2.008.
En la demanda se alega que en virtud de diversas segregaciones que se inician en el año
1.941 por parte de la familia del esposo de la actora y que culminan en la donación a la misma de 3.789 metros cuadrados, que unidos a los 2000 propiedad de la misma y los 1.176 propiedad de su hijo, son los 6.956 metros cuadrados en que quedó la finca matriz inicial, una vez segregados los 598 metros del demandado y que los 333 metros que se reclaman, pertenecen a la finca de 2000 metros cuadrados, que el esposo de la demandante colocó una cerca separando las fincas, que el demandado derribo y remitió carta por conducto notarial haciendo constar no la propiedad del terreno,sino que lo lleva disfrutando hace mucho tiempo y que el esposo de la actora ha firmado un convenio urbanístico en el que su finca aparece con una cabida inferior a la que realmente le corresponde.
Y también en la demanda se señala que si bien se firmó ese convenio urbanístico con una cabida inferior y al tener conocimiento de la no coincidencia de este dato con los del Registro se comunicó al Ayuntamiento la no adhesión al convenio.
Igualmente se sostiene que dicho error deriva de la configuración física de la finca y que cuando se construyó la casa de la actora se realizó un muro de contención de tierra para el camino de acceso rodado a la casa y los demandados consideran que su terreno llega hasta el muro de contención cuando la función de ese muro no era delimitar las fincas.
Por último,la cabida de la finca del demandado era hasta fecha reciente coincidente en el Registro y la de la actora, pero resulta que la del demandado ha aumentado recientemente en esos 333 metros que se reivindican.
En la contestación a la demanda se alega la existencia de una permuta a tres bandas en el año
1.940, que no tuvo acceso al registro y se ha venido poseyendo treinta años de una posesión pacífica e ininterrumpida, todo ello consecuencia de la permuta y aun cuando no se hubiera producido la permuta antes mencionada, la superficie poseida por los demandados era mayor que la registrada.
Por lo que se alega la prescripción adquisitiva desde el año 40 por la familia Jesús Constanza de la finca DIRECCION000 de aproximadamente 1.000 metros cuadrados, habiendose determinado que la superficie actual de su finca es 916 m2.
Y se formula demanda reconvencional planteando la prescripción y se dicte sentencia en los siguientes términos:
A)- Desestime las pretensiones de la contraparte.
B)- Declare que en virtud de la prescripción adquisitiva o usucapión toda la parcela de DIRECCION000 de referencia catastral NUM000, zona de valoración nº 011 y que actualmente tiene una superficie de 916 m2 es propiedad de Dª Constanza (usufructuaria) y de D. Jesús (nudo propietario), señalándose que el indero con la finca de la Casa CASA000 es el que figura en el Proyecto de Construcción de la Vivienda visado por el Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro el 28-9-1974.
En la sentencia se estima la demanda y se desestima la reconvención.
También ha de explicitarse que en la demanda se enuncia que se ejercitan las acciones de deslinde y amojonamiento y conjuntamente, la declarativa de dominio y reivindicatoria y en el suplico se solicita:
"se establezca que el lindero que corresponde a las dos fincas, es el que consta en el informe pericial que se acompaña, declarándose el dominio de mi representada, sobre los 330 metros sobre los que los demandados han tomado posesión, y no reconocen el derecho de mi mandante, y se condene a los demandados a estar y pasar por esa declaración, condenándoles a respetar la pacífica posesión de la finca de mi representado, en su totalidad, e incluidos esos 330 metros cuadrados, absteniéndose de utilizarlos, y respetando el derecho de propiedad de mi representada sobre los mismos".
Dada la profusión de acciones ejercitadas se procedera a examinar las mismas y así respecto a las ejercitadas en primer lugar, la acción de deslinde requiere o presupone una confusión de límites o linderos de las fincas y no procede cuando los predios están perfectamente identificados y delimitados ( sentencias del T.S. de de 27 de octubre de 2008 y de 30 de enero de 2007).
Por el contrario, la acción reivindicatoria de...
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