SAP Guipúzcoa 159/2010, 24 de Mayo de 2010
| Ponente | ANA ISABEL MORENO GALINDO |
| ECLI | ES:APSS:2010:1066 |
| Número de Recurso | 2062/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 159/2010 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 2ª/2.
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-09/007680
R.apelación L2 / 2062/2010 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Donostia) / Merkataritzako Ep. zk. 1 (Donostia)
Autos de 385/2009 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SANTO TOMAS LIZEOA LOISTARAIN KOOPERATIVA ELKARTEA
Procurador / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado / Abokatua: LAURA BARRENA CRESPO
Recurrido / Errekurritua: ZURRIOLA IKASTOLA IRAKASKUNTZA KOOP. ELKARTE-MUGATUA
Procurador / Prokuradorea: FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA
Abogado / Abokatua: ROSARIO SEGURA LASA
SENTENCIA Nº 159/2010
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D/Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario, seguidos en el Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Donostia) DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de SANTO TOMAS LIZEOA LOISTARAIN KOOPERATIVA ELKARTEA apelante - demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. LAURA BARRENA CRESPO contra D./Dña. ZURRIOLA IKASTOLA IRAKASKUNTZA KOOP. ELKARTE-MUGATUA apelado - demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ROSARIO SEGURA LASA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de noviembre de 2009 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 3 de noviembre de 2009 el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando la demanda de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales formulada por el Procurador Sr. Carretero Zubeldia, en nombre y representación de SANTO TOMAS LIZEOA-LOISTARAIN KOOPERATIBA ELKARTEA, contra ZURRIOLA IKASTOLA IRASKASKUNTZA KOOPERATIBA ELAKARTEA, absuelvo a ésta de los pedimentos formulados en su contra.
Todo ello condenando en costas a la parte actora."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 4 de mayo de 2010.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO.
Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se estime la demanda por ella formulada, en base a los siguientes motivos:
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- Infracción de normas y garantías procesales recogidas en el art. 218 LEC :
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Incongruencia omisiva. La sentencia recurrida no se pronuncia sobre la carga de la prueba a pesar de que dicho punto fue introducido por la demandada como argumento de defensa por lo que se solicitó determinada prueba que obraba en poder de la demandada y que no ha aportado por lo que se debería haber aplicado el art. 217 LEC .
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Incongruencia extensiva. La sentencia recurrida se fundamenta en un razonamiento no planteado por las partes.
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- Sobe la inclusión del listado de socios de la sociedad resultante fruto de la transformación en la escritura de transformación de Ibaeta SA. La propia sentencia recurrida estima que LOISTARAIN SA. no figura en el listado de socios de la cooperativa surgida fruto de la transformación que consta en el protocolo de la escritura de transformación otorgada infringiéndose de esta manera el art. 227 LSA y el art. 86.2 de la Ley de Cooperativas de Euskadi.
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- Sobre la ejecución del acuerdo. La inclusión o no de la relación de los socios en la escritura debía ser consecuecia directa del ejercicio o no de los socios ausentes del derecho de separación, cuya consecuencia final debía sustanciarse en la composición del capital social que no coincide con el número de socios resultantes de la transformación a pesar de que ninguno ejercitó el referido derecho de separación. El capital social de la compañía lo conformaban 32.502 acciones, habiendo aparecido únicamente 171 socios que componen 2.565 acciones. Nos encontramos ante un supuesto de privación de la condición de socio no impugnable pasados tres años.
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- Sobre la valoración de la prueba. El juzgador de instancia no practica valoración alguna de la prueba practicada siendo falso que lizeoa nunca haya reclamado de forma fehaciente que se le reconozca como socia ya que existe un burofax remitido a Zurriola en el que le invitaba a hablar de su condición de no socio y a solucionar el problema.
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- Sobre la imposición de costas. La demandada ha actuado de mala fe ya que al solicitarle la resolución extrajudicial sobre su condición de no socio no solo se avino a ello sino que dio la callada por respuesta.
En primer lugar y para una mejor comprensión del presente recurso de apelación, debemos recordar que a través de la demanda formulada la parte actora solicitaba la nulidad de pleno derecho del acuerdo de transformacón de IBAETA SA. en BARANDIARAN LIZEOA SOCIEDAD COOPERATIVA adoptado en la Junta General Extraordinaria de 4 de octubre de 2005 así como la nulidad de los acuerdos sociales que con posterioridad se hubieran adoptado y deriven del nulo. Dicha petición la fundamentaba la parte recurrente en que cuando ocurrieron los hechos era una sociedad anónima denominada LOISTARAIN SA dedicada a la actividad docente, que la demandada se fusionó el 4 de julio de 2008 con BARANDIARAN LIZEOA S. COOP. (antes IBAETA SA.). Que LOISTARAIN fue uno de los socios constituyentes de IBAETA, teniendo LIZEOA el 13,66% de las acciones que constituían el capital social de IBAETA. El 4 de octubre de 2005 IBAETA celebró Junta General Extraordinaria en la que se tomó el acuerdo de transformar la misma en una Sociedad Cooperativa pasando a denominarse BARANDIARAN LIZEOA S. COOP., habiendo delegado su voto la actora en el admnistrador único que votó a favor de la transformación, adoptándose la misma por unanimidad, sin embargo, la actora dejó de ser socia en contra de su voluntad y sin recibir contraprestación alguna por su participación en la sociedad, considerando por tanto que dicho acuerdo es nulo y contrario al orden público por ir contra lo dispuesto en los arts. 225, 227 y 229 LSA aplicable por analogía.
Por su parte la demandada ZURRIOLA, se opuso a la anterior pretensión alegando que la actora en ningún momento ha dejado de ser socia de Barandiarán S. Coop. ya que se le reconoció tal condición en los Estatutos Sociales que se aprobaron en dicha Junta General, considerando que la acción ejercitada se encuentra caducada ya que el acuerdo adoptado no es contrario al orden público tal y como lo expresa reiterada jurisprudencia.
La sentencia ahora recurrida desestima la demanda presentada en base a las siguientes consideraciones:
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- La parte actora fundamenta su impugnación en el hecho de que por el acuerdo adoptado se le ha privado de la condición de socio lo cual puede ser considerado como contrario al orden público con lo que no está afectada por los plazos de caducidad de los acuerdos nulos.
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- Que a la vista de los acuerdos adoptados en la Junta en la que se acordó la transformacion de IBAETA en sociedad cooperativa, se observa que no hay nada en los mismos de lo que se pueda inferir que se decida que la actora deje de ser socia de la nueva sociedad cooperativa o no pase a ser socia de la misma.
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- Que una cosa es el acuerdo de transformación que es lo impugnado, y otra la lista de socios de la sociedad resultante que se realiza en un momento posterior al acuerdo, y que si a la actora no se la incluyó en la lista de socios no será porque así se acordó en el acuerdo impugnado sino que se cometió un error en dicha lista ya que la demandada admite la condición de socia de la actora.
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- Que la actora no indica que haya intentado ejercitar sus derechos como socio y que se le haya denegado tal condición, ni que haya reclamado de forma fehaciente que se le reconozca como socia haciendo las rectificaciones oportunas en el Libro Registro de Socios.
Expuesto lo anterior y por lo que se refiere al primero de los motivos de apelación planteados, en el mismo se alega que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la carga de la prueba a pesar de que la demandada apeló al art. 217.1 LEC como argumento de defensa, habiendo solicitado a la parte demandada determinada prueba que no aportó por lo que debía haberse resuelto los efectos que ello conllevaba en orden a quién le incumbía la carga de la prueba.
La congruencia, como se ha dicho hasta la saciedad, es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 de abril de 2002 y 28 de junio de 2006) sin incluir la motivación o los argumentos (sentencias de 2 de marzo de 2000 ª, 11 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2007 ) y la incongruencia omisiva, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 187/2000, de 10 de julio, que es la omisión o falta total de respuesta; así lo expresa literalmente:
"Descendiendo de lo general a lo particular, en relación con los supuestos de incongruencia ex silentio u omisiva, es...
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