SAP Barcelona 116/2015, 1 de Abril de 2015
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2015:3702 |
| Número de Recurso | 255/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 116/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 255/2014 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1559/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ
S E N T E N C I A N ú m. 116
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS F. CARRILLO POZO
En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1559/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Mataró, a instancia de D. Carlos contra CORPEDIFICACIONS, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por Carlos contra CORPEDIFICACIONS, SL y condeno a la parte demandada a pagar la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTSO CUARENTA Y CINCO EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS (3.445,17 euros), más los intereses por mora procesal desde la fecha de esta sentencia, con desestimación del resto de pretensiones formuladas.
Todo ello sin condena expresa aninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas en esta instancia".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2015 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad CORPEdificacions SL (1) a la ejecución de los dos piscinas infantiles y de la zona ajardinada adyacente tal y como aparece previsto en la maqueta, imágenes y diseños publicitarios de la promoción "Can Gambús" de Sabadell o, en su defecto, a indemnizar los daños y perjuicios correspondientes (que en la audiencia previa concreta en 3.160'72 #), (2) a indemnizar a D. Carlos con la suma de 1268'52 #, más los intereses legales, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la memoria de calidades en lo que respecta a la fachada del edificio, según el informe pericial del Sr. Gines, arquitecto técnico, acompañado a la demanda, (3) a indemnizar al actor con 25.000 #, más intereses, en que se cifran según la pericial, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada al construir una rampa y acceso al aparcamiento bajo la vivienda del actor, sin que la misma estuviera prevista en la documentación, maquetas e imágenes que integraron el proceso de comercialización previo a la suscripción del contrato de compraventa, en lugar de la zona ajardinada prevista, publicitada e informada, que debería hoy existir frente a la vivienda adquirida, (4) a reparar y subsanar todos los desperfectos acreditados en las dos únicas piscinas ejecutadas en la promoción o, en su defecto, a indemnizar los daños y perjuicios correspondientes (que en la audiencia previa cobcreta en 491'64 #), (5) a abonar al actor la suma de 1995 # a que asciende el importe del informe pericial y su visado. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando (a) defecto en el modo de interposición de la demanda (solicitud de sentencia con reserva de liquidación: no están cuantificados los daños y perjuicios subsidiariamente reclamados), (b) falta de legitimación activa respecto de la reclamación por elementos comunes (debería hacerlo la Junta de Propietarios o con la conformidad de la misma), (c) confusión respecto de la acción ejercitada (se alude al incumplimiento contractual, a la responsabilidad derivada de la construcción a la normativa de consumidores, al CoCom, a la ley de Publicidad), (d) impugnación de la pericial aportada con la demanda, (e) actos propios y abuso de derecho.
La sentenia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor la suma de 3.445'17 #, sin intereses, sin declaración sobre las costas causadas, partiendo de que se trata de una compraventa de vivienda aún no construida pero proyectada (compraventa de cosa utura) donde se combinan la obligación de contruir y la de entregar la vivienda construida, de que el actor, que la adquiere para vivir en ella, ostenta la condición de consumidor a efectos de aplicación de la normativa correspondiente; refiriéndose a dos tipos de conceptos: A) partes de la promoción que, según la actora, se ofertaban pero que, finalmente o no se ficieron o se hicieron de forma distinta (piscinas infantiles, zonas de ajardinamiento en vez del acceso aparcamiento, fachada en obra vista blanca): examina la fuerza vinculante de la oferta publicitaria, su contenido en el caso concreto, otorgándole dicho carácter, no desvirtuado por el propio contrato, considerando que la vendedora incurrió en incumplimiento al no construir las piscinas y construir una segunda rampa de acceso al aparcamiento próximo a su vivienda en el logar de la zona verde publicitada, así como por la construcción de la fachada en ladrillo con revestimiento plástico en lugar de obra vista, para lo que el actor ostenta legitimación en relación con su cuota de participación en los elementos comunes "cuya falta influye también en el valor de su propia vivienda privativa, lo que le convierte en perjudicado legitimado" legitomación que asimismo tiene, derivada de su condición de comprador. Si bien al ser las modificaciones referidas a las piscinas infantiles y la segunda rampa de aparcamiento derivadas de la aplicación imperativa de la normativa urbanística, previas a la suscripción del contrato de compraventa, no procede la construcción pero sí la indemnización, acogiendo la pericial propuesta por la demandada, a la que condena a pagar por las piscinas infantiles 1445'17 #; 2000 # (1% del precio de compra) por la devaluación derivada de la ejecución de la rampa. De la discrepancia referida a la construcción de la fachada con revestimiento plástico blanco en lugar de obra vista blanca, "no permite declarar probado que...haya causado daño o perjuicio alguno a la actora", desestimándose la reclamación por este concepto. B) respecto de los desperfectos en las piscinas comunitarias, no considera que exista prueba suficiente que acredite la realidad actual de los mismos. En cuanto a la reclamación por la confección del informe pericial, se desestima, al integrar el concepto de gastos del proceso incluidos en las costas procesales.
Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, respecto de la indemnización por la no construcción de las piscinas infantiles (de un lado, error material en cuanto al coeficiente de participación de la vivienda en los elementos comunes, en tanto que no es el 5'15 % aplicado, sino el 0'37% según la escritura de compraventa, proponiendo las sumas de 103'83 #, y de otro, reitera los argumentos expuestos en la instancia, en base a que al suscribir el contrato privado de compraventa y posterior escritura, el actor conoció y aceptó la modificación o "debió emplear la diligencia exigible para conocer la modificación", quedando vinculado por sus propios actos, aparte de que la no ejecución responde a imperativos de seguridad), y por la construcción de la segunda rampa de aparcamiento, reiterando los motivos de oposición expuestos en la instancia. Queda pues el debate concretado a tales extremos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
Ya no se insiste en: a) la prescripción de la solicitud de condena con reserva de liquidación (en que se basa el "defecto en la forma de proponer la demanda"); b) la falta de legitimación para reclamar por daños en elementos comunes o por la "confusión en cuanto a la acción ejercitada" (ejercita acciones derivadas de la compraventa); c) el cambio de obra vista blanca; c) los problemas constructivos en la piscina ejecutada; asimismo, por la actora no se insiste en las valoraciones que constan en el informe pericial que aporta con la demanda (habiéndose acogido las del informe pericial de D. Miguel, f. 323 y ss, a instancia de la demandada).
Ciertamente, en la escritura pública, aparece como coeficiente general de la vivienda respecto del total de elementos comunes el índice de 0'37 %, y como coeficiente de la escalera "D" del Bloque II, 5'15%. Sin embargo, el dato prouesto en la demanda, para las diferentes valoraciones es el 5'15% como único coeficiente de participación, que no se cuestiona en la contestación ni en la audiencia previa, ni en las periciales, sino después de dictada la sentencia. Se trata de un debate "nuevo", sin que proceda la aclaración o rectificación, pues la sentencia se basa en un extremo no cuestionado. Y la apelación se ciñe al objeto debatido en la primera instancia, con los mismos materiales fácticos y jurídicos, sin que las partes puedan variar el objeto del proceso, introduciendo en la apelación cuestiones que no fueron alegadas en la primera instancia (pendiente apellatione, nihil innovetur, ex art. 456).
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) Por contrato de compraventa de 27.5.2010, elevado a escritura pública en 28.4.2011, el Sr. Carlos adquirió la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, NUM000 Esc. D, NUM001,...
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