SAP Málaga 606/2010, 25 de Octubre de 2010
| Ponente | MARIA ANGELES SERRANO SALAZAR |
| ECLI | ES:APMA:2010:4313 |
| Número de Recurso | 4/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 606/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
SECCION PRIMERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Fiscal Luis Portero García s/n
Tlf.: 951939011. Sólo para C.Malaya: 951 938369 y 939093. Fax: 951939111. Sólo para C.Malaya: 951939109.
NIG: 2906737P20100000460
Procedimiento Sumario Ordinario 4/2010
Asunto: 100390/2010
Negociado: BS
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2010
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº7 DE MÁLAGA
Contra: Aquilino y Raquel
Procurador: MARIA DEL CARMEN MORENO RASORES
Abogado: CARLOS PEDRAZA SALAZAR
SENTENCIA Nº 606
Iltmos. Señores
PRESIDENTE
Dª. AURORA SANTOS GARCÍA DE LEON
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DE LOS ANGELES SERRANO SALAZAR
D. DIEGO BUENO MEILAN
En Málaga a 25 de octubre de 2010
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera, de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, por un delito contra la salud pública, contra los inculpados Aquilino con DNI NUM000 nacido en Málaga el día NUM001 de 1966, hijo de Juan y Encarnación con domicilio en Málaga en calle AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa y contra Raquel nacida en Ucrania el día NUM005 de 1978 hija de Nikola y de Elena con NIE NUM006 con domicilio en Málaga en calle AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa representados por la Procuradora Maria del Carmen Moreno Rasores y asistido del letrado Carlos Pedraza Salazar, siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente la Magistrada Iltma. Sra., Dña. MARIA DE LOS ANGELES SERRANO SALAZAR.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, tramitó sumario 1/2010, por supuesto delito un delito contra la salud pública, en las que aparecían como denunciados, los anteriormente referenciados.
Una vez concluido el sumario y recibido en esta sala se presentaron las conclusiones provisionales por el ministerio Fiscal y letrado de los procesados.
Una vez admitidas las pruebas propuestas se señaló día para juicio oral, celebrándose finalmente el 13 de octubre de 2010 con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su Abogado defensor.
El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.4º del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor, al procesado Aquilino y solicitó la imposición de la pena de 7 años de prisión y multa de 200 euros.
Así mismo respecto de Raquel en el acto de juicio modificó sus conclusiones provisionales formulando acusación contra la misma si bien en concepto de cómplice interesando una pena de prisión de 4 años..
La defensa de los procesados, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando el dictado de una sentencia absolutoria para sus defendidos.
HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada en el acto de juicio resulta acreditado que por la Policía Nacional, a raíz de informaciones ofrecidas por un testigo protegido ( NUM007 ), se vino en conocimiento de que Aquilino mayor de edad sin antecedentes penales, titular del establecimiento bar " algo", sito en el paseo Marítimo Antonio Machado de esta Ciudad, vendía sustancias estupefacientes, utilizando para ello el citado negocio.
Como consecuencia de dicha información se estableció un dispositivo policial de vigilancia, en el interior del local, el d1a 08.10.2009,observando por los policías encargados de las labores de vigilancia como hacia las
22.50 horas, el acusado Aquilino entregaba a Apolonio, un envoltorio de plástico el cual le fue interceptado a continuación, una vez salió del establecimiento, comprobando que el envoltorio contenía sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso de 0.36 g y pureza en principio activo equivalente al
15.93 %. Con un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 10.02 euros.
A continuación, los funcionarios entraron en el establecimiento, sorprendiendo al acusado en el momento de consumir por inhalación, una dosis de cocaína ( con peso de 0.11 g y pureza de 19.70 %) que tenia dispuesta en un cenicero de cerámica.
El acusado Aquilino en el momento de su detención portaba por una lado siete envoltorios de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso de 2.64 g y pureza en principio activo equivalente al
15.20 %. Y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 70.11 euros, y por otro un envoltorio igualmente de plástico conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso de 0.07 g y pureza en principio activo equivalente al 17.21 % con un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 2.10 euros.
En el interior del cuarto de baño del establecimiento, fueron hallados cuatro envoltorio mas, ya abiertos, con restos de cocaína.
En el interior del bar se encontraba Gonzalo, al cual le fue intervenido en su poder un envoltorio de plástico conteniendo cocaína, en un peso de 0.20 gramos con una pureza de 16.01% y valor de 5,59 euros, el cual le había sido vendido por el procesado.
A continuación, los funcionarios se personaron en el domicilio del acusado sito en AVENIDA000 n° NUM002 - NUM003 NUM004, de esta Ciudad, observando como la otra acusada Raquel, de nacionalidad ucraniana mayor de edad y sin antecedentes penales, salía del portal de la finca con una bolsa de basura que tras su examen encontraron una bolsa de plástico con recortes circulaes similares a los que se utilizan para confeccionar dosis de estupefacientes, y una caja de comprimidos de alcachofa.
No ha quedado acreditado que por parte de Raquel se haya llevado a cabo acto algún de trafico de sustancias estupefacientes.
A Aquilino le fueron intervenido 630 euros.
Queda acreditado que el procesado en el momento de los hechos era consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes quedando afectada por ello su capacidad volitiva
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión y tráfico de sustancia estupefaciente que se considera causante de grave daño a la salud prevista y penada en el artículo 368 del Código Penal .
Concurren los elementos que caracterizan tal delito al haberse producido actos de tráfico y posesión destinada al tráfico de cocaína, sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud según constante y reiterada jurisprudencia recogida en Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como las de 15 de abril de 2002, 4 de febrero de 2002, y 10 de abril de, entre otras.
Concurre el subtipo agravado previsto en el núm. 4 del artículo 369 del Código Penal, en cuanto que los hechos fueron realizados en establecimiento abierto al público por su titular.
Según ha venido manteniendo la jurisprudencia en Sentencias como la de 13 de septiembre de 2004, "a) la aplicación de la figura agravada no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( S.T.S. 15/12/99 ), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2. y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo. b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 ). Y c) como...
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