SAP Málaga 621/2010, 3 de Noviembre de 2010
| Ponente | AURORA SANTOS GARCIA DE LEON |
| ECLI | ES:APMA:2010:4308 |
| Número de Recurso | 52/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 621/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
Juzgado de Instrucción nº10 de Málaga
Procedimiento Abreviado 129/2009
Rollo de Sala nº 52/2010
SENTENCIA Nº 621
Iltmos. Sres.
PRESIDENTA
DÑA. AURORA SANTOS Gª DE LEON
MAGISTRADOS
DÑA. M. ANGELES SERRANO SALAZAR
D. DIEGO ENRIQUE BUENO MEILAN
En la ciudad de Málaga, 3 de noviembre de 2010
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga, por un delito contra la salud pública, contra el acusado, Florentino, con DNI. nº NUM001, nacido en Málaga, el día NUM002 de 1971, hijo de Manuela y Andrés, con domicilio en la C/. DIRECCION000, NUM003, Torremolinos (Málaga), en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Dña. Alicia Márquez García y asistido técnicamente por el Letrado D. Francisco Javier Mora Rosado; la acusada Clemencia, con DNI NUM004
, nacida en Manilva (Málaga) el día NUM005 de 1971, hija de Manuela y José, con domicilio de la C/. DIRECCION000, NUM003 Torremolinos (Málaga), en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representada por el Procurador D. Miguel A. Ortega Gil y asistida técnicamente por el Letrado D. Francisco Rivas Navarro; y la acusada Nicolasa, con DNI NUM006, nacida en Cártama (Málaga), el día NUM007 de 1986, hija de Carmen y José, con domicilio en C/. DIRECCION001, NUM008 Cártama (Málaga), en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dña. Eva María Parra Delgado y asistida técnicamente por el Letrado D. Ignacio Ochoa de Retana Gómez de Urbarri ; ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Magistrada. Sra. Dña. AURORA SANTOS Gª DE LEON.
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, inició Diligencia Previas con el nº 9023/2008, por supuesto delito contra la salud pública, en las que aparecían como denunciados, los arriba reseñados. Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, número 129/2009 en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, así como las defensas que también evacuaron los de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento de este asunto.
Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 26 de octubre de 2010, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal y de sus Abogados defensores.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, reputando responsables en concepto de autores a los tres inculpados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la condena para Clemencia y Florentino a la pena de 6 años de prisión y para Nicolasa la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, para los tres acusados, costas, comiso de las sustancias, dinero, joyas y demás efectos intervenidos.
La defensa del acusado Florentino solicitó la libre absolución de su defendido al no haberse practicado prueba de cargo válida y bastante en el acto del juicio oral capaz de desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia. Adhiriéndose con carácter previo a la petición de nulidad de las actuaciones formulada por la defensa de Clemencia .
La defensa de la acusada Clemencia, solicitó con carácter previo, la nulidad de actuaciones derivada de la nulidad del auto autorizando la entrada y registro en el domicilio de su representada, por insuficiencia del oficio policial en virtud del cual se autorizó tal medida, interesando, subsidiariamente la absolución de su defendida en virtud del principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo contra la misma que lo haya desvirtuado.
La defensa de la acusada Nicolasa, que se adhirió a la petición de nulidad de las actuaciones en los mismos términos, solicitó subsidiariamente, para el caso de que se aprecie la perpetración del delito por el que ha sido acusada, que se aprecie la eximente de estado de necesidad, prevista en el artículo 20.5 del CP, o bien las atenuantes previstas en el artículo 21.1, en el artículo 21.6, como atenuante analógica de miedo insuperable y la contemplada en el artículo 21.4, de confesión de los hechos, antes de que el procedimiento se dirigiese contra ella, y por último, en caso de no apreciarse ninguna de las anteriores, se aplique el artículo 376 del CP .
HECHOS PROBADOS.
Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia resultan acreditados los siguientes:
Durante los días 9 y 15 de diciembre de 2008, agentes de la policía nacional, pertenecientes al Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial (UDEV), montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del bloque número NUM009, de la CALLE001 de Cama, para poder observar la actividad que se desarrollaba en la planta NUM010 puerta NUM011 y planta NUM012 puerta NUM011
, pudiendo comprobar como de forma continuada se acercaban al bloque numerosas personas para adquirir sustancias estupefacientes, pudiendo ver como la imputada, Clemencia intercambiaba con las mismas envoltorios metálicos y bolsitas de plástico, por dinero, pudiéndose interceptar a tres compradores, a los que se les intervinieron cuatro envoltorios que contenían, tras ser analizados, cocaína y heroína, con un peso total de 1,509 gramos, con una pureza de 32,3 % de cocaína.
Después de realizar diversas transacciones, la acusada Clemencia se dirige en varias ocasiones a la planta NUM012 del inmueble, donde recibe de manos de Nicolasa una nueva remesa de dosis de las mismas sustancias, siendo en esta vivienda donde se guardaban las papelinas y envoltorios que luego se distribuían a los terceros, recibiendo Nicolasa la cantidad de 10-15 euros diarios que le pagaba Clemencia por guardar en su domicilio la droga destinada al tráfico.
El día 18 de diciembre de 2008 se procede, previa autorización judicial por auto de 17 de diciembre de 2008, a la entrada y registro de las dos viviendas reseñadas anteriormente, siendo el resultado de los mismos, el siguiente:
En la vivienda ocupada por Clemencia, su esposo, también acusado, Florentino, y sus cuatro hijos menores, 4.966 euros (distribuidos en numerosos billetes y monedas de 50, 20, 10, 2 y 1 euros), 9 piezas de joyería, producto del tráfico ilícito; un trozo de hachís con un peso de 13,957 gramos y un THC del 7,6 % y 19 pastillas y media de metadona, con trazas de cocaína.
En la vivienda ocupada por la acusada Nicolasa se encontraron 72 papelinas conteniendo, una vez analizadas, 10,454 gramos de cocaína, con un pureza de 48,5 %; 19 papelinas, con un peso de 4,590 gramos, de cocaína y heroína, con una pureza de 12,1 % la heroína; un envoltorio de 1,37 gramos de heroína y cocaína; una bolsa con 4,67 gramos de cocaína; una bolsa con 68 gramos de cocaína, con una pureza del 48,5 %; 8 bolsas con un peso de 360,13 gramos de heroína con una pureza del 13,3 % ; una bolsa de cocaína con un peso de 2,83 gramos y una balanza de precisión con restos de heroína y cocaína.
No ha quedado debidamente acreditada la participación del acusado Florentino en la actividad realizada por las acusadas Clemencia y Nicolasa, ni que conociese o consintiese tales actividades.
Con carácter previo, hemos de resolver las cuestiones planteadas por las defensas de los acusados en cuanto a la falta de motivación del auto de entrada y registro dictado por el instructor, concretamente, la insuficiencia del oficio policial en virtud del cual se procedió a la autorización de tal medida restrictiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Así como a la impugnación de todos los documentos que tenga su origen en la autorización de entrada y registro; impugnándose por las defensas de Clemencia y de Florentino las declaraciones realizadas por la coacusada Nicolasa ante la policía judicial y posteriormente en el juzgado de instrucción.
Con respecto a la alegada falta de fundamentación del auto que autoriza la entrada y registro, baste señalar la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que enseña que es posible fundamentar tal resolución judicial por remisión al atestado policial del que trae causa, así, entre otras, la STS 1703/2001, de 26 de septiembre, que se refiere incluso a un auto impreso en el que se manifiesta la existencia de "fundadas sospechas y tener noticia de efectos relacionados con el delito de robo, así como droga que pudieran hallarse en el domicilio en posesión de ......", decretando la entrada en el domicilio designado y habitado por
el mencionado. La fundamentación es ciertamente precaria, mínima, pero suficiente; se concreta el lugar y la persona sujeta a investigación y el delito investigado. Existe pues, presencia de los principios de concreción y de proporcionalidad, teniendo en cuenta el delito imputado. "...Carecerá de sentido invocar falta de motivación por el hecho de que el soporte de la resolución sea un impreso o formulario debidamente confeccionado".
En el mismo sentido se pronuncia la STS. 1655/2001 de 26 de septiembre y de 22 de noviembre de 2001.
Y más recientes, las SSTS. 1129 y 1061/2006 de 15 de noviembre y de 31 de octubre, que afirman que "la jurisprudencia ha admitido la motivación por...
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