SAP Madrid 177/2015, 8 de Mayo de 2015
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2015:6062 |
| Número de Recurso | 157/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 177/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Ciertamente, no consta que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento financiero ni que, como contraprestación a un servicio de esta clase prestado por la parte demandada, la parte actora desembolsara una remuneración. Pero ni esta circunstancia, ni el hecho de que los empleados de la parte demandada consideren que no existió labor de asesoramiento ( interrogatorio del Sr. Gervasio, min. 00.20.14, 00.20.31; interrogatorio de la Sra. Patricia, min. 00.33.32 ) determina la ausencia de asesoramiento atendido que no se ha desvirtuado en el proceso que la iniciativa de la contratación por canje de las participaciones preferentes de 2009 partió de la entidad «Caja Madrid» y no fue objeto de solicitud espontánea por la parte actora. Antes bien, consta explícitamente admitido por Don. Gervasio a través de la prueba de interrogatorio, que cuando la entonces entidad Caja Madrid decidió amortizar la emisión de 2004 se llamó a los clientes que las poseían para ofrecerles el canje por la nueva emisión de 2009 ( interrogatorio Don. Gervasio, min. 00.23.45 ). Y esta actividad de la entidad de crédito demandada-recurrente trascendió de la mera información genérica del producto. Debe advertirse que según ha declarado la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente » (apdo. 53). Y la valoración de este particular extremo se ha llevar a cabo mediante el empleo de los criterios contemplados por el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Este último art.
4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE precisa que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se funde en una consideración de las condiciones o circunstancias concurrentes en esa persona. Carecerá de la consideración de recomendación personalizada aquella que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia considera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apdo. 55). A la luz de cuanto se ha razonado, es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes de 2009 fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio de sus empleados, aprovechando la relación de confianza que tenían depositada en los mismos los clientes inversores como consecuencia de la prolongada relación como clientes de la entidad. Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad demandada recurrente acerca de no ser necesario por entender que no hubo asesoramiento, existió asesoramiento y, en cuanto tal, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo, habiéndose infringido por la entidad demandada la normativa de preceptiva aplicación frente a lo argumentado en el escrito de interposición del recurso..
El hecho de que entre las partes no mediara un contrato de asesoramiento nada tiene que ver con la circunstancia de que la labor desenvuelta por la entidad en el caso enjuiciado constituyera, en efecto, un conjunto de actos de asesoramiento. Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua non para la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem » -o, si se prefiere « ad substantiam »- sino tampoco « ad probationem », de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.
En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...] . c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción [...] ».
De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización. El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad, sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir. En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o...
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