SAN 63/2015, 15 de Mayo de 2015
| Ponente | JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1923 |
| Número de Recurso | 462/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000462 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05985/2012
Demandante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU
Procurador: DOÑA PILAR IRIBARREN CAVALLÉ
Demandado: COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a quince de mayo de dos mil quince.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo nº 462/2012, promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Iribarren Cavallé, en nombre y representación de Telefónica de España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de junio de 2012, sobre sanción.
Ha comparecido la Abogacía del Estado en la representación que legalmente le corresponde.
Con fecha 7 de junio de 2012 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó Acuerdo en expediente sancionador incoado contra Telefónica de España, SAU, por presunto incumplimiento de la Resolución de 25 de noviembre de 2010 relativa al concurso convocado por la Agencia Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, cuya parte dispositiva contiene el siguiente pronunciamiento: Primero.- Declarar responsable directa a Telefónica de España, SAU, de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido la Resolución de 25 de noviembre de 2010 relativa a la denuncia interpuesta por Cableuropa, SAU, contra Telefónica de España, SAU, en relación con la oferta presentada por este último operador en el concurso convocado por la Agencia Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid.
Imponer a Telefónica de España, SAU, una sanción por importe de 3.000.000 euros.
Contra dicho Acuerdo la representación procesal de Telefónica de España, SAU, interpuso recurso contencioso-administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que termina solicitando a la Sala que dicte sentencia "estimatoria del recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia: a) declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada, en cuanto declara responsable directa a TESAU de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la LGTel y acuerda la imposición de una multa de 3.000.000 euros, de conformidad con lo previsto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 ; b) subsidiariamente, anule la Resolución impugnada por infracción del ordenamiento jurídico y del principio de proporcionalidad, disponiendo la minoración del importe de la multa impuesta a la recurrente, sobre la base de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la demanda y de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 56.2 de la LGTel y en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 ".
Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia "en cuya virtud desestime el recurso formulado, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".
Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental propuesta por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.
Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.
Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 6 de mayo de 2015.
La cuantía de este recurso se fija en 3.000.000 euros.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de junio de 2012, por el que se declara responsable directa a Telefónica de España, SAU, de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, imponiéndole una sanción por importe de 3.000.000 euros según los términos que han quedado expuestos.
De las actuaciones practicadas la Sala estima conveniente destacar los siguientes extremos:
a) Por Acuerdo de 22 de enero de 2009 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptó Resolución por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor. En la citada Resolución, se llega a la conclusión de que el mercado de referencia no es realmente competitivo, imponiéndose a TESAU en tanto operador declarado con poder significativo de mercado una serie de obligaciones regulatorias. Entre otras, la citada Resolución señala que dada la posición de TESAU y su grupo empresarial tanto en el mercado de referencia como en el mercado conexo de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija (mercado 4 de la Recomendación de mercados), se le prohíben las siguientes prácticas:
- Reducciones de precios anticompetitivos (estrechamiento de márgenes o precios predatorios) -la práctica de estrechamiento de márgenes supone "un comportamiento estratégico por parte de una empresa verticalmente integrada y dominante en un mercado mayorista quien, mediante la manipulación del precio minorista y/o del precio mayorista cobrado a sus competidores, pretende conseguir su expulsión o debilitamiento en los mercados minoristas con el fin de distorsionar la competencia";
- Empaquetamiento abusivo o injustificado (imposición de servicios no requeridos, precios abusivos del paquete, no replicabilidad a partir de elementos mayoristas,...);
- Discriminación abusiva en términos de precios;
- Cláusulas contractuales abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de tanteo...).
b) El 4 de mayo de 2010, la Agencia de Comunicaciones de la Comunidad de Madrid hizo público el anuncio de licitación para la contratación de sus servicios de comunicaciones de datos para la conexión de diferentes centros y usuarios de la Comunidad de Madrid;
El contrato estaba separado en tres lotes diferentes, consistiendo el Lote II en la provisión de servicios de transporte IP de prestaciones medias. Al citado concurso concurrieron inicialmente los operadores Telefónica, ONO y BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SAU;
c) Por Resolución de 23 de julio de 2010, la Agencia de Comunicaciones de la Comunidad de Madrid resolvió adjudicar de forma provisional el Lote II a Telefónica, procediéndose a la adjudicación definitiva del citado lote a dicho operador el 13 de octubre de 2010. A la hora de decidir acerca de la entidad adjudicataria del concurso, la Agencia de Comunicaciones de la Comunidad de Madrid tomó en consideración tanto criterios económicos como parámetros técnicos, incluyendo una serie de mejoras que Telefónica presentó en su oferta respecto de las características técnicas mínimas inicialmente previstas por ICM (incluyendo la duplicación de las velocidades de conexión, o la introducción de garantías de caudal en determinadas partidas);
d) La oferta presentada por Telefónica a ICM fue analizada por la CMT a raíz de una denuncia interpuesta por O NO con fecha 26 de julio de 2010. En concreto, el análisis efectuado por la CMT consistió en determinar si la oferta presentada a ICM podía ser constitutiva de una práctica de estrechamiento de márgenes, expresamente prohibida por la Resolución de 23 de julio de 2009 por la que se aprueba la definición y análisis del mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas y del mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor y la Resolución de 22 de enero de 2009 por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor;
e) Mediante Resolución de 25 de noviembre de 2010, la CMT llegó a la conclusión de que, al presentar la oferta objeto de análisis a ICM, Telefónica había incurrido en una práctica de estrechamiento de márgenes contraria a las obligaciones que tiene contraídas en virtud de la Resolución de los mercados de líneas alquiladas y la Resolución de los mercados de banda ancha;
Dada la fragilidad de la estructura competitiva de los mercados afectados, caracterizados por la presencia de un operador con poder significativo de mercado en los mismos como es...
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STS 335/2018, 5 de Marzo de 2018
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