SAN, 22 de Abril de 2015
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1782 |
| Número de Recurso | 70/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000070 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01022/2013
Demandante: GDF SUEZ SA
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintidos de abril de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 70/2013 seguido a instancia de GDF SUEZ SA que comparece representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y dirigido por Letrado D. Luis Pérez de Ayala, contra la Resolución presunta por la que desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de la Orden ITC/3863/2007, anulada por la STS de 24 de enero de 2011, habiendo recaído resolución expresa el 12 de noviembre de 2014; siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía asciende a 640.191,45 #.
Con fecha 13 de marzo de 2013 se interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Resolución presunta por la que desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de la Orden ITC/3863/2007, anulada por la STS de 24 de enero de 2011 .
Reclamado el expediente se formalizó demanda el 27 de septiembre de 2013 solicitando se condenase a la Administración al abono de una indemnización equivalente a los daños y perjuicios causados en el patrimonio de GFD SUEZ derivados de haber sufragado determinados sobrecostes para financiar, dentro del sistema de repercusión y abono de los peajes de acceso de terceros a las redes gasistas, los gastos de actuaciones del PAEE por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008, lo que ascendería a la suma de 650.101,45 #, con condena en costas a la Administración. De dicha demanda se dio traslado a la Abogacía del Estado que se opuso a la misma en escrito de 19 de noviembre de 2013.
Practicada la prueba se presentaron escritos de conclusiones el 1 y el 18 de septiembre de 2014. No obstante, por la Administración se remitió documentación en la que constaba Orden por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial. Dándose traslado a las partes que presentaron escritos al efecto los días 16 y 30 de diciembre de 2014. Señalándose para votación y fallo el 15 de abril de 2015.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Son hechos relevantes para el presente litigio los siguientes:
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- El 20 de julio de 2007, el Consejo de Ministros aprobó el Plan de Acción 2002-2012 por el que se concretan las medidas del documento de Estrategia de ahorro y eficiencia energética de España 2004-2012 (PAEE).
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- En la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados de acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, en concreto, en su Disposición Adicional Tercera se estableció que: "1.- La cuantía con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas destinada a la financiación del Plan de acción [2008- 2012], aprobado por el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 20 de julio de 2007 y por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012», aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá, para el año 2008, de 57.000.000 de #. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos. 2.- A estos efectos, se considerará el importe incluido en el párrafo anterior como una retribución regulada a incluir en el sistema de liquidaciones. Los pagos que resulten de la aplicación de lo dispuesto en la Orden ECO/2692/2002, de 28 de octubre, se ingresarán en la cuenta en régimen de depósito, que la Comisión Nacional de Energía designe al efecto. 3.- Se faculta a la Comisión Nacional de Energía para modificar los coeficientes de reparto al objeto de recaudar exactamente la cantidad establecida. Los posibles intereses que pueda generar dicha cuenta se tendrán en consideración para el mismo fin para el año siguiente"
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- Mediante STS de 24 de enero de 2011 (Rec. 117/2009 ) se anuló la Disposición Adicional tercera de la Orden de Peajes para 2008. Posteriormente y en el mismo sentido se dictó la STS de 9 de febrero de 2011 (Rec. 113/2009 ). El fundamentando de la anulación era la ausencia de cobertura legal suficiente para imputar la financiación del referido Plan de Acción 2008-2012 a los peajes de acceso, en tanto que los conceptos que han de satisfacerse con cargo a éstos vienen taxativamente determinados en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, reguladora del Sector de Hidrocarburos, así como en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto.
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- GDF Suez Energía España, S.A y GDF Suez Comercializadora, S.A desempeñaron, durante el ejercicio 2009, la actividad de suministro de gas (comercialización). Por su parte, GDF Suez, S.A es el gestor de energía ("Energy Manager") de la central de generación eléctrica de ciclo combinado a gas natural instalada en El Fangal, Valle de Escombreras, Cartagena (Murcia), propiedad de AES Energía Cartagena en dicho ejercicio (y actualmente titularidad de GDF Suez Cartagena Energía, S.L) en virtud de contrato de gestión de energía firmado con su titular en fecha 5 de abril de 2002. De acuerdo con las estipulaciones de este contrato, GDF Suez, S.A se obligó a poner a disposición de AES Energía Cartagena, S.L el gas natural necesario para la operación de su central eléctrica, corriendo con la totalidad de los riesgos derivados de dicho suministro. Y para ello suscribió con fecha 30 de marzo de 2007 con la mercantil Gaz de France Comercializadora,
S.A (hoy denominada GDF Suez Comercializadora, S.A) un contrato de suministro de gas natural para el abastecimiento de gas, que contemplaba dentro del precio del contrato "los gastos de peajes de regasificación, almacenamiento, transporte y distribución pagados por GDFC a ENAGAS", y cuya fórmula de cálculo viene fijada en la cláusula 5 del contrato de suministro.
Por otro lado, en virtud de acuerdo suscrito con fecha 25 de abril de 2003, AES ENERGÍA CARTAGENA, SRL (hoy GDF Suez Cartagena Energía, S.L) cedió a GDF Suez Comercializadora, S.A su posición contractual en los contratos de regasificación y transporte suscritos previamente por aquélla con ENAGAS con fecha 18 de enero de 2002 para el concreto abastecimiento de gas a la central de ciclo combinado de Cartagena.
De acuerdo con la normativa expuesta, las obligadas al pago de los peajes, en virtud del contrato de acceso a las instalaciones eran las comercializadoras, GDF Suez Energía España, S.A y GDF Suez Comercializadora, S.A, si bien GDF Suez, S.A (gestora de energía) asumió la responsabilidad del pago de tales peajes por vía contractual, siendo ésta entidad la que en última instancia los sufragó.
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- En nuestra SAN (4ª) de 28 de enero de 2015 (Rec. 835/2011 ) desestimamos los recursos contencioso-administrativos de GDF SUEZ ENERGÍA ESPAÑA, S.A, GDF SUEZ ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A. y GDF SUEZ, S.A. En dichos recursos impugnaban la la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas correspondiente al ejercicio 2009. Dichos recursos se inadmitieron al apreciarse falta de legitimación activa de las recurrentes. A la misma solución llegamos en litigio similar en la SAN (4ª) de 28 de enero de 2015 (Rec. 837/2011 ).
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- Reclamada responsabilidad patrimonial la misma se desestimó de forma presunta y, posteriormente expresa, siendo esta la Resolución objeto de litigio.
Conviene comenzar por indicar que la argumentación procesal de la Abogacía del Estado se altera en el último escrito de 30 de diciembre de 2014 y ello como consecuencia del contenido de la Resolución de 12 de noviembre de 2014, elaborada en consonancia con lo dictaminado por el Consejo de Estado de 23 de octubre de 2014. En este escrito el Abogado del Estado sostiene que el recurso debe ser inadmitido visto que el mismo no ha sido objeto de ampliación por parte de la demandante; insiste en que no puede aplicarse la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo para los casos de responsabilidad del legislador y sostiene, ahora, que la recurrente si tenía legitimación para impugnar los actos de liquidación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En concreto afirma que "las alegaciones de la resolución recurrida hacen decaer las alegaciones vertidas por este Servicio Jurídico en su escrito de contestación a la demanda sobre la falta de legitimación del recurrente". Por último, insiste la Abogacía del Estado en que "la repercusión del coste es, en el caso que nos ocupa, absolutamente voluntaria, habiendo prestado la propia demandante su conformidad a la citada repercusión por lo que no puede ahora pretenderse la existencia de relación de causalidad alguna".
También quiere añadir la Sala que el asunto que ahora enjuiciamos es similar al planteado en el Rec. 55/2013, por lo que fueron señalados y enjuiciados el mismo día.
T ERCERO.- La primera cuestión que debemos analizar es si, en efecto, al haberse dictado resolución expresa, en aplicación de lo establecido en el...
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