ATS, 29 de Mayo de 2015
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2015:4183A |
| Número de Recurso | 80/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil quince.
Visto el incidente de ejecución de la sentencia dictada en el presente recurso contencioso-administrativo el 9 de junio de 2014 por esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo,
En el recurso contencioso-administrativo nº 80/2013, interpuesto por don Marcial , el 9 de junio de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
(1º) Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 80/2013, interpuesto por don Marcial contra la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 13 de febrero de 2013 desestimatoria de su recurso de alzada contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno de dicho Tribunal de 4 de octubre de 2012, por la que se le cesó en el puesto de "Subdirector Jefe del Servicio Central de Informática, NCD 30.1 de la Secretaría General", por no determinar expresamente los términos de la aplicación de la regla III de la Resolución Conjunta de 15 de febrero de 1996 de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas y de la Secretaría de Estado de Hacienda, y contra su ejecución por la Secretaría General.
(2º) Que anulamos la resolución de 13 de febrero de 2013 del Pleno del Tribunal de Cuentas y los actos de ejecución llevados a cabo por la Secretaría General del Tribunal de Cuentas.
(3º) Que reconocemos el derecho del Sr. Marcial a que se le asigne provisionalmente un puesto de trabajo en el Tribunal de Cuentas a la espera de vacante de un puesto idóneo.
(4º) Que imponemos al Tribunal de Cuentas las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos".
Por escrito presentado el 18 de marzo de 2015 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en representación de don Marcial , interesó a la Sala la ejecución forzosa de la referida sentencia, "en tanto la misma sólo ha sido hasta el momento parcialmente ejecutada por parte del Tribunal de Cuentas". Y suplicó a la Sala que
"declare la imposibilidad jurídica de ejecutar el fallo de la sentencia en sus propios términos y ordene al Tribunal de Cuentas que adopte las medidas necesarias para la ejecución sustitutoria o "in natura" del fallo del mismo, en el sentido de sustituir el derecho de mi representado a que le sea asignado un puesto de trabajo en el Tribunal de Cuentas (primero provisional y luego definitivo) por una indemnización prudencialmente fijada, además de la cantidad ya satisfecha por parte del Tribunal de Cuentas, en las retribuciones que, de acuerdo con su nivel retributivo consolidado, le hubieran correspondido durante los cinco años de prórroga de su jubilación, a partir del 2 de enero de 2014, más los intereses legales correspondientes, y subsidiariamente y para el caso de que no sea atendida la anterior petición se solicita la iniciación del trámite a que se refiere el artículo 105.2 de la LRJCA en el sentido de dar audiencia a las partes para que la Sala a que me dirijo "adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno" todo ello con el fin de obtenerse finalmente la declaración de imposibilidad jurídica del cumplimiento del fallo de la sentencia y, en consecuencia, para determinarse una fórmula para cuantificar la ejecución sustitutoria o in natura que nos ocupa, habida cuenta de la citada imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos".
De conformidad con lo establecido en el artículo 109.2 de la Ley de la Jurisdicción , se dio traslado del referido escrito al Abogado del Estado para que, en representación de la Administración recurrida, formulara sus alegaciones. Trámite evacuado por escrito registrado el 30 de abril del corriente en el que, en resumen, dijo que
"la ejecución acordada es en todo conforme a Derecho, y conforme a lo admitido por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme en supuestos análogos (p.ej, la misma STS de 2000 ya citada), en que había fallado que el funcionario tenía derecho a un puesto de trabajo que se le negó: el abono de la diferencia de retribuciones entre uno y otro, sin que se justifique en modo alguno un perjuicio mayor que merezca dar lugar a incidente alguno".
Y pidió a la Sala que deniegue las pretensiones ejercitadas en esta vía de ejecución, con imposición de costas a la contraparte.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Nuestra sentencia de 9 de junio de 2014 al estimar el recurso contencioso-administrativo de don Marcial le reconoció el derecho a que se le asignara provisionalmente un puesto de trabajo en el Tribunal de Cuentas a la espera de que hubiera una vacante en un puesto idóneo. Según nos dice el Sr. Marcial , su jubilación a partir del día 2 de enero de 2014 hizo imposible la ejecución del fallo en sus propios términos por lo que procede llevarla a cabo de forma sustitutoria o in natura . Nos explica también que el Tribunal de Cuentas le giró el 30 de septiembre de 2014 una transferencia por 31.726,82 la cual, dice, supone solamente el cumplimiento parcial de nuestra sentencia. Y que, por ese motivo, solicitó que se le informara sobre los criterios seguidos para llegar a esa cantidad pues no se le comunicaron los que se observaron. Además, pidió la ejecución in natura la cual, a su entender, suponía que se le indemnizara teniendo en cuenta "las retribuciones que de acuerdo con su nivel retributivo consolidado le hubieran correspondido por los cinco años de prórroga de su jubilación (...)".
Señala que el 24 de febrero de 2015 el Tribunal de Cuentas le puso de manifiesto las pautas observadas para ejecutar la sentencia: en esencia, retribuirle por la diferencia entre lo que percibió desde su cese hasta la fecha de su jubilación forzosa y, a tales efectos, asignarle un puesto de trabajo de "Asesor Técnico. NCD 28" en la Subdirección de Fiscalización de Partidos Políticos desde el 17 de octubre de 2012 y hasta su jubilación. Asimismo, le explicaba que no procedía remunerarla según el nivel retributivo que tenía consolidado porque la consolidación no comprende el complemento específico. Y que no se le podían satisfacer retribuciones más allá de su jubilación porque no acreditó haber solicitado en su día la prórroga en el servicio activo.
Para el Sr. Marcial , no se ha cumplido íntegramente la sentencia. Nos dice que la estimación de su recurso contencioso-administrativo comporta algo más que la compensación económica por las diferencias retributivas en un lapso temporal pues comprendía el derecho a la asignación de un puesto de trabajo provisional a la espera de la vacante de uno idóneo. Por eso, considera que el fallo tiene una dimensión profesional y administrativa y, también, personal o moral. Relaciona estas facetas con la siguiente circunstancia: de habérsele reconocido en su momento el derecho a permanecer en el Tribunal de Cuentas en su momento, al llegar su jubilación, habría solicitado la prórroga del servicio activo. Pero, como no se le asignó un puesto de trabajo en el Tribunal de Cuentas cuando fue cesado por resolución de 4 de octubre de 2012 pese a tener derecho a ello tal como le acabó reconociendo nuestra sentencia, y se vio obligado a desempeñar otro con el que estaba disconforme, no formuló tal petición ya que esa prórroga no podría tener lugar en el puesto que realmente le correspondía. De ahí que vea vulnerado su derecho a solicitar la prórroga del servicio activo y que estime que el perjuicio que, por esa causa, se le produjo no es compensable mediante el abono de la diferencia retributiva que se ha hecho. Lo procedente, subraya, es que, además de lo que ya ha percibido, se le satisfaga una indemnización cuantificada prudencialmente en razón de las cantidades que hubiere percibido de haber seguido en activo en los cinco años siguientes a cumplir 65 de edad en el Tribunal de Cuentas. O, subsidiariamente, que abramos el trámite previsto por el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción para fijar la indemnización que proceda.
La Abogada del Estado nos pide que deneguemos las pretensiones del promotor de este incidente.
Y alega, respecto de la solicitud del Sr. Marcial de que se considere el nivel retributivo que tenía consolidado, que no puede entenderse por tal el resultante de las retribuciones que percibió como Subdirector Jefe del Servicio Central de Informática del que fue cesado por la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 4 de octubre de 2012. Explica la Abogada del Estado que al Sr. Marcial no le correspondía una retribución igual a la que tenía en ese puesto ni tampoco puede darse por sentado que hubiere logrado otro con una retribución superior. Añade que la adscripción provisional que se hizo al solo objeto de cumplir nuestra sentencia lo fue al único puesto entonces existente en el Tribunal de Cuentas del subgrupo A1 cuyo contenido tenía relación con su capacitación. Y la improbabilidad de que hubiere obtenido otro con mejor nivel retributivo resulta de la inexistencia de más puestos ajustados a su capacidad profesional. No puede afirmarse, pues, concluye aquí la Abogada del Estado, que el nivel retributivo consolidado del Sr. Marcial se correspondiera con el del puesto en que se le cesó.
Y, por lo que se refiere a la pretensión de que se tengan en cuenta para indemnizarle las retribuciones que hubiere percibido en los cinco años sucesivos a cumplir 65 de edad, nos dice que no procede acogerla pues la falta de solicitud de prórroga en el servicio activo impide toda consideración sobre ello. Además, no existe un derecho a obtener esa prórroga de manera que, no sólo habría tenido que solicitarla sino que habría sido necesario que la obtuviera para que pudiera atenderse una solicitud como ésta. En fin, pone de manifiesto que no se justifican los daños morales a los que alude el promotor del incidente.
Debemos desestimar las pretensiones del Sr. Marcial .
Tiene razón cuando dice que las circunstancias concurrentes y, especialmente, su jubilación al cumplir 65 de años, producida antes de que dictásemos la sentencia que estimó su recurso contencioso-administrativo, ha hecho imposible que su fallo se cumpliera en sus términos e impuesto una forma de ejecución sustitutoria concretada en una indemnización.
El Tribunal de Cuentas así lo hecho pues, aunque solamente a esos efectos, ha procedido a asignarle al Sr. Marcial un puesto de trabajo correspondiente al nivel de complemento de destino que tenía consolidado, el único, ha explicado, adecuado a las características profesionales del actor, extremos éste --la adecuación profesional y ser el único existente-- que no ha combatido. Y a partir de ahí ha calculado las diferencias entre las remuneraciones que ha obtenido desde su cese y las que correspondían a este puesto de "Asesor Técnico. NCD 28" en la Subdirección de Fiscalización de Partidos Políticos, y se las ha satisfecho al actor, según ha reconocido. Tampoco nos ha dicho que el cálculo de la diferencia haya sido incorrecto.
Las repercusiones morales de su cese, a falta de más precisiones por parte del Sr. Marcial , han de considerarse atendidas, según hemos dicho reiteradamente, por la propia estimación del recurso contencioso-administrativo.
Y las alegaciones relativas a la vulneración de su derecho a prolongar el servicio activo no pueden ser acogidas porque, como dice la Abogada del Estado, el Sr. Marcial no solicitó esa prolongación. Esta circunstancia priva de relevancia a cuanto se refiere a si se tiene un derecho o una expectativa a la prórroga del servicio activo a partir de los 65 años de edad. De haberla pedido y obtenido, obviamente se le habría debido indemnizar por las diferencias correspondientes a los años adicionales de servicio activo, pero no se ha dado esta circunstancia.
Las razones que aduce el Sr. Marcial no justifican su pretensión pues no son válidas para sustituir o suplir una solicitud que, como él mismo reconoce, pudo hacer pero no hizo.
El fallo de la sentencia comportaba la asignación provisional de un puesto de trabajo a la espera de una vacante idónea. Al Sr. Marcial se le asignó provisionalmente ese puesto y se le ha satisfecho la diferencia correspondiente. Cuanto de más pide ahora no viene exigido por la ejecución de nuestro pronunciamiento y resulta impedido por su propia decisión.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 300 . Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
Por todo lo dicho,
Que no procede acoger las pretensiones de don Marcial y le condenamos en los términos del último de los razonamientos jurídicos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
