ATS 735/2015, 7 de Mayo de 2015

ÚNICO .-

1. El recurrente alega tres motivos de casación: infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 24.2 CE .; infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida inaplicación del art. 21.7, en relación con el art. 21.2 del CP ., e infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño en forma analógica y no como muy cualificada.

   En todos ellos, y con independencia de las vías casacionales utilizadas, considera insuficiente la prueba de cargo para la condena. En todo momento negó haber realizado los hechos que se le imputaron. Las víctimas resultaron contradictorias, lo que genera falta de credibilidad, dado que tampoco fueron persistentes en sus relatos.

   Considera que de lo relatado por los testigos quedó acreditado que su actuación se vio afectada por la importante ingesta de alcohol que había efectuado durante la noche de los hechos, por lo que cuanto menos debió apreciarse la circunstancia analógica.

   Abonó la totalidad de la indemnización, a pesar de sus dificultades dada su edad y la situación económica de su familia, y ello lo realizó con anterioridad a la celebración de la Vista, por lo que la atenuante de reparación del daño debió aplicarse de manera muy cualificada.

   Todos los motivos pueden por tanto reconducirse a la vulneración de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Los Hechos Probados relatan que en las primeras horas de la tarde del 23 de agosto de 2013, Jose Antonio , contactó con Sofía ., nacida el NUM000 del 2000 y a la que conocía con anterioridad, y le propuso acudir con alguna amiga a una fiesta o encuentro similar en casa de un tercero conocido de ambos, aceptando Sofía ., por lo que la misma, junto con su amiga Fátima se encontraron en el lugar convenido de la vía pública con Jose Antonio , que a su vez estaba acompañado de un menor de edad que, por tal circunstancia, no es enjuiciado en las presentes, dirigiéndose los cuatro a una vivienda de Sevilla, donde se encontraba su morador Aquilino , al que también conocía Sofía ., lugar al que llegaron sobre las 17 horas.

   Inicialmente los cinco estuvieron juntos en una misma habitación escuchando música, si bien en determinado momento Jose Antonio , el menor y Sofía . se desplazaron al salón, en tanto que Aquilino y Fátima quedaban en la habitación; en el salón de la vivienda tanto el menor como Jose Antonio comenzaron a tocar a Sofía . los pechos y zona genital, por encima de la ropa, pero como quiera que Sofía . no aceptaba tal contacto e incluso se zafó de ellos tratando de abandonar el salón, el menor la agarró violentamente tapándole la boca con una mano y con la ayuda de Jose Antonio la introdujeron contra su voluntad en el cuarto de baño, quedándose allí inicialmente solo el menor con Sofía .

   Es entonces cuando el menor, pese a que Sofía . le había expresado claramente que no quería mantener relaciones sexuales con él, comenzó a tratar de desnudarla por la fuerza y contra su voluntad, pero como quiera que por la fuerte resistencia de Sofía . no lo lograba, el menor avisó a Jose Antonio , que acudió de nuevo al baño para una vez allí, mientras el menor sujetaba a Sofía . y le seguía tapando la boca con una mano, proceder Jose Antonio a quitarle el pantalón y la ropa interior que vestía; una vez desnuda y a nueva petición del menor, Jose Antonio abandonó de nuevo el baño, aunque permaneció en la puerta por la parte exterior para impedir que Sofía . escapara. Dentro del baño, el menor se bajó sus pantalones e introdujo su pene en la vagina de Sofía . mientras seguía tapándole la boca para impedir que pidiera auxilio, para acto seguido extraer su pene, restregárselo a la menor por la cara y pechos, introduciéndoselo nuevamente en la vagina y eyaculando finalmente sobre la pierna de ella.

   Después de haber eyaculado, el menor avisó a Jose Antonio diciéndole que le tocaba a él, ante lo cual este último efectivamente accedió de nuevo al cuarto de baño y tras bajarse los pantalones y extraer su pene, se lo refregó a Sofía . por la cara y zona del cuello, no persistiendo ni realizando ninguna otra conducta al advertir que Sofía . se encontraba muy afectada y llorando.

   Tras lo ocurrido, Sofía . no lograba localizar su teléfono móvil y así se lo hizo saber a Fátima cuando de nuevo se encontraron en la vivienda, si bien a preguntas de ésta última -que no pensaba que la pérdida del móvil fuera causa suficiente para el estado de llanto y agitación que presentaba Sofía .-, le acabó diciendo que habían abusado de ella. Tras buscar el móvil sin éxito, Sofía . mantuvo un leve forcejeo con el menor, pensando que lo tenía éste, tras lo cual Aquilino los echó a todos de su domicilio, abandonándolo en primer lugar el menor y saliendo tras él Sofía . y Fátima , que intentaron localizar una comisaría para denunciar lo ocurrido, si bien algunas personas de un establecimiento a las que preguntaron, ante el estado de Sofía ., las acogieron en su local y avisaron a la Policía, que se personó poco después, logrando tras no poca insistencia y pese al bloqueo emocional que sufría, que Sofía . les relatara lo ocurrido al menos a grandes rasgos.

   Como consecuencia de los hechos hasta aquí relatados, Sofía . padeció hematomas digitados en cara externa del brazo y anterior del antebrazo izquierdos, hematoma redondeado en la cara volar de la muñeca derecha y excoriación redondeada menor de 1 centímetro de diámetro en la cresta ilíaca derecha, así como un cuadro de estrés postraumático crónico, que ha precisado atención psicológica para su tratamiento.

   El teléfono móvil no apareció, no constando si se apoderó de él alguna de las personas que se encontraban en la vivienda durante el desarrollo de los hechos.

   Tras abandonar el piso de Aquilino , sobre las 18 horas, el menor concertó una cita con María Milagros ., nacida el NUM001 de 1997 y con la que mantenía cierta amistad, desplazándose ambos y Jose Antonio a un parque; en determinado momento y con el pretexto de que tenía que recoger algo en casa, el menor convenció a María Milagros . para que le acompañara, desplazándose ambos a la vivienda del menor, donde no se encontraba ninguna otra persona; instantes después de llegar ambos se incorporó también Jose Antonio .

   En el interior de la vivienda y aprovechando que María Milagros . estaba en el cuarto de baño, el menor accedió de forma sorpresiva a dicha estancia y se abalanzó sobre ella, agarrándola fuertemente al tiempo que intentaba besarla y tocarle las nalgas, todo ello pese a que María Milagros . insistía en que no quería mantener relación alguna y le pedía que la dejara.

   En ese momento accedió al baño Jose Antonio , que simuló recriminar al menor y que trataba de consolar a María Milagros ., si bien cuando se quedaron ambos solos también trató de besarla contra su voluntad a lo que se negaba la menor. Acto seguido, Jose Antonio abrió de nuevo la puerta y franqueó el paso nuevamente al menor, tratando entre los dos de vencer la resistencia de María Milagros . para desvestirla, empleándose con tal violencia que la hicieron caer al suelo, momento que aprovechó Jose Antonio - que ya estaba desnudo de cintura para abajo- para sentarse sobre el abdomen de ella, permitiendo así que el menor le pudiera quitar las bragas que vestía, momento en que nuevamente abandonó el baño a petición del menor que dijo ser el primero; en el momento de levantarse Jose Antonio , el menor ya desnudo se abalanzó sobre María Milagros . y tras separarle las piernas no sin un violento forcejeo para vencer su resistencia, introdujo su pene en la vagina de María Milagros ., hasta lograr eyacular.

   Acto seguido el menor sacó a María Milagros . del cuarto de baño por la fuerza y se la entregó a Jose Antonio para que hiciera con ella lo que quisiera, conduciéndola entre ambos hasta el dormitorio del menor, arrojándola sobre la cama inferior de una litera, tras lo cual el menor se retiró, al menos hasta la puerta y dejó de intervenir, estando tan sólo pendiente de que pudiera llegar su madre; en ese momento Jose Antonio se arrojó sobre María Milagros ., arrastrándola por las piernas hasta dejar expuesta su vagina al borde de la cama, situación en la que trató de penetrarla sin que conste que lo lograra, instante en el que Hernan avisó que llegaba su madre, por lo que dejaron que María Milagros . cogiera su ropa, se vistiera y se marchara del domicilio.

   María Milagros . nada más salir de la vivienda contactó con una amiga suya, desplazándose ambas al domicilio de dicha amiga para que los padres se hicieran cargo de la situación, los cuales efectivamente avisaron a la Policía, que se personó allí poco después.

   A resultas de todos esos hechos, María Milagros . sufrió erosiones en ambos hombros, un hematoma redondeado en cuadrante superoexterno de la mama izquierda, cuatro erosiones superficiales longitudinales y paralelas entre sí en la cara externa del muslo derecho, erosión cuadrangular en región dorsal media y una erosión de unos 3 centímetros de longitud de la cara externa del labio mayor derecho; además, sufre de un cuadro de estrés postraumático crónico, cuya sintomatología interfiere en su esfera psicosocial, pues, aunque no le impide realizar sus actividades cotidianas, sí que se lo limita de manera severa.

   Durante aquel día Jose Antonio había ingerido varias cervezas y había fumado algún cigarro de hachís o marihuana, sin que ello limitara ni redujera su capacidad para entender lo reprochable de sus actos o para actuar conforme a esa comprensión.

   Días antes del señalado para el juicio, un familiar del procesado y en nombre y por cuenta de éste, ordenó una transferencia a la cuenta judicial por la cantidad de 12.000 euros para su entrega a las perjudicadas en concepto de indemnización.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración:

   1. - La declaración de las víctimas. El Tribunal consideró la ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no existieron móviles espurios, ni la defensa pudo concretarlos, se descartó que con anterioridad a los hechos las dos víctimas se conocieran, con independencia de que a raíz de ellos trabaran amistad, y salvo aisladas diferencias en detalles, que lo que hicieron fue corroborar la espontaneidad y sinceridad, no se detectó ninguna contradicción relevante sobre los hechos nucleares. Por lo que resultaron creíbles, persistentes, concretaron los hechos tal y como constan en los Hechos Probados, y se dispuso de corroboraciones objetivas externas que ratifican sus relatos.

   2. - Testifical de Fátima y Aquilino , presentes en la vivienda en el primero de los hechos, que corroboran elementos descritos por la víctima. Fátima afirmó que el acusado entraba y salía de la habitación en la que ella estaba, que el menor cuando regresó a la habitación estaba sin camiseta y con los pantalones desabrochados, y sobre todo describió el estado en el que se encontraba Sofía ., de manera que no le creyó cuando le afirmó que su estado obedecía a la pérdida del móvil, por lo que insistió en preguntarle hasta que le relató que habían abusado de ella. Aquilino afirmó que primero el menor y luego el acusado habían abandonado la habitación en la que todos reunidos escuchaban música, y que había un baldosín roto en el baño, y que les echó a todos de la casa por miedo a los vecinos y a que viniera la Policía.

   3. - Declaración de los agentes de la policía que en ambos sucesos intervinieron y tanto los que contactaron con Sofía . como quienes acudieron al encuentro de María Milagros ., relataron el estado de las víctimas, precisando en ambas el estado de shock en el que estaban.

   4. - Los partes médicos e informes médicos forenses. En cuanto a las lesiones sufridas por las víctimas, afirmaron que eran compatibles con sus respectivos relatos. En el caso de los primeros hechos, y aún considerando la poca relevancia para confirmar las tesis de la acusación o de la defensa, admitiendo que podría responder a diversas hipótesis especulativas por igual, consta el resultado del ADN del acusado en la mancha de sangre en las bragas de Sofía ., que confirmaría algo que el propio acusado admite, que fue su presencia en el lugar.

   Se descartó que las lesiones de Sofía . fueran compatibles con un forcejeo por un móvil, como alegó la defensa. Y en el caso de las lesiones que presentaba María Milagros ., precisaron que no encajan con la tesis de la defensa de que no pasó nada.

   El Tribunal valoró igualmente las declaraciones que efectuó el menor, no enjuiciado en el presente caso, en el acto de la vista, en referencia al segundo de los episodios. Confirma que cuando él se encontraba en el cuarto de baño con María Milagros ., con la que admite haber mantenido relaciones sexuales, el acusado entró. Igualmente relató que avisó de la llegada de su madre cuando el acusado y María Milagros estaban en el dormitorio, en la misma postura que la víctima describió.

   Igualmente el Tribunal valoró parte de lo relatado por los testigos Aquilino y Fátima , en cuanto a que no hubieran escuchado gritos de Sofía . pidiendo socorro. Precisó que Aquilino es amigo del acusado, y que todos estaban escuchando música en otra habitación y a un gran volumen, lo que les impediría oír nada.

   El acusado niega los hechos, pero al Tribunal le pareció que lo realizó de una manera formal y genérica. No obstante confirma algunos aspectos de la declaración de las víctimas. Manifestó que oyó gritos de Sofía . cuando estaba con el menor en el baño, y que a su llegada a la habitación el menor tenía los pantalones bajados. Pero no ofreció una alternativa que pueda explicar lo que allí ocurrió, siendo innecesario, por estériles y desafortunados los atisbos de imputar a la víctima costumbres más o menos licenciosas o impropias de su edad. En cuanto al segundo de los episodios relató que efectivamente el menor y la víctima se encontraban en el baño, negándose ella a mantener relaciones sexuales, que María Milagros . estaba tirada en el suelo, y el menor junto a ella de pie, y que se marcharon de la vivienda cuando llegó la madre del menor.

   Finalmente el Tribunal restó importancia al escrito y el CD aportado por la defensa, en la que la víctima Sofía . habla con una testigo, Purificacion , amiga del acusado, quien ratificó la conversación en el acto de la vista, en la que la víctima afirmaba, a requerimiento de Purificacion , que el acusado "no le hizo nada". El Tribunal justifica que, al margen de las dudas de cómo se hizo la grabación, de la selección del contenido presentado, y de si se pudo o no modificar lo grabado, lo cierto es que no se exculpa abiertamente al acusado, pues decir "no hacer nada" es compatible con lo que ha quedado acreditado y que fue declarado por la víctima de que "no la penetró", y por otra parte puede que, dado el contexto en la que responde a los requerimientos de una amiga del acusado, y a la puerta de una discoteca, no se atreviera a reconocer los graves hechos que se le imputan a este, lo que no resta veracidad a lo relatado en sus declaraciones policiales y judiciales.

   En cualquier caso debemos recordar que ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de las víctimas, corroboradas por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, y que elementos ratificantes de las mismas ha considerado.

   Las alegaciones del recurrente inciden de nuevo en la falta de credibilidad de las víctimas, en las contradicciones en las que incurrieron, en sus móviles espurios, en que las víctimas hubieran podido consentir las relaciones, al igual que había sucedido en otras ocasiones, en lo poco creíble que resulta la situación física o las posturas descritas por las víctimas, y el escaso rigor científico de las periciales. Pero al contrario de lo sostenido por el recurrente, ya ha sido puesto de manifiesto que la valoración de la declaración de las víctimas por el Tribunal fue exhaustiva en su consideración y en la corroboración que de las mismas se desprende del resto de pruebas, testifical y pericial.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el hoy recurrente, sin que pueda apreciarse vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, como tampoco lo ha sido su derecho a la tutela judicial efectiva ya que la Audiencia ha expresado el resultado de la prueba practicada en el plenario y los hechos a que aplica el derecho de modo que le ha sido posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior.

4. En cuanto a la apreciación de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.2, en relación con el art. 21.7 del CP ., la vía casacional utilizada, el art. 849.1 LECrim ., haría inviable su alegación. En los Hechos Probados, en relación a la pretendida afectación en su capacidad de culpabilidad, consta que "durante aquel día Jose Antonio había ingerido varias cervezas y había fumado algún cigarro de hachís o marihuana, sin que ello limitara ni redujera su capacidad para entender lo reprochable de sus actos o para actuar conforme a esa comprensión". El Tribunal deniega su aplicación por cuanto no encuentra base fáctica alguna para apreciarla, ni siquiera por vía de la analógica. El informe del Instituto Nacional de Toxicología habla de consumos en los 9 meses anteriores sin precisión de periodicidad o cantidades, y habla de consumos bajos, simultaneándolo en alguna ocasión con bebidas alcohólicas, lo que no es indicador de un trastorno adictivo, sino que más bien apunta a su inexistencia, y menos aún que a consecuencia de dicha adicción se llevaran a cabo los hechos.

   Por tanto sólo se dispuso de su declaración, pues las víctimas y testigos hablaron de ingesta de "algunas cervezas y algún cigarrillo de hachís o marihuana". Por lo que nadie vio una situación del acusado comprometida por mínima que fuera. A ello se añade que su comportamiento denota en todo momento el pleno ejercicio de esas facultades, cuando ayuda a someter a la primera víctima y abandona la casa de Aquilino , se desplaza al parque, y luego cuando acude a la casa del menor, ejerciendo allí de nuevo violencia sobre la segunda víctima, marchándose al llegar la madre de éste. Recuerda con detalle los lugares en los que estuvo, los desplazamientos efectuados y su versión de lo ocurrido en el interior de los domicilios. Por tanto ninguna disminución en sus facultades volitivas o intelectivas o cognitivas puede afirmarse.

   Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Que el consumo de sustancias estupefacientes, tanto si es habitual, o esporádico en el momento de los hechos, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple consumo de drogas o por ser drogadicto en una u otra escala, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, tanto para la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso. La ausencia de elementos fácticos que permitan acreditar la afectación del acusado por la ingesta de alcohol o drogas el día de los hechos, no permite apreciar ni el art. 20.2º, como eximente completa, ni el art. 21.1, como eximente incompleta, ni la atenuante específica del art. 21.2, ni la analógica del art. 21.7 CP .

5. Finalmente en cuanto a la apreciación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, el Tribunal de Instancia aprecia la atenuante analógica de reparación del daño, por cuanto aunque no se produjo el cumplimiento del requisito del elemento cronológico, y al inicio de la vista no constaba que se hubiera efectuado depósito alguno, en cualquier caso quedó patente la voluntad de consignar hasta en dos ocasiones la cantidad de los 12.000 euros. No obstante no se acepta la especial cualificación.

   En el presente caso se ha abonado la totalidad de la cantidad a la que finalmente se le condena como indemnización para la reparación del daño de las víctimas. Esa es la base de la atenuante de reparación del daño, por lo que sobre ella no cabe apreciar que concurra la exigencia establecida por la Jurisprudencia, de que se denote una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

   En consecuencia, no cabe aplicar la atenuante con la intensidad solicitada.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884 nº 3 º, y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.