ATS 672/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:4140A |
| Número de Recurso | 10173/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 672/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el rollo de Sala 1097/2014 dimanante de Procedimiento Abreviado 1463/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , en la que se condena a Ángela , Indalecio Y Rodolfo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dos millones de euros (2.000.000 ).
Y a Victor Manuel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, con el concurso de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dos millones de euros (2.000.000 ).
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Rodolfo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolene Puente Vázquez, articulado en varios motivos:
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- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.
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- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con los artículos 14.2 y 368 CP .
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- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con los artículos 14.2 y 369.5º CP .
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-Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el artículo 21.7 CP .
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- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con los artículos 20.6 y 21.1, en relación con el art. 20.6 CP .
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- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el artículo 66 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega seis motivos de casación. El primero de ellos por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías. Y los restantes por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con los artículos 14.2 y 368 CP .; los artículos 14.2 y 369.5º CP .; con el artículo 21.7 CP .; con los artículos 20.6 y 21.1, en relación con el art. 20.6 CP .; y finalmente en relación con el artículo 66 CP .
Con independencia de las vías casacionales utilizadas el recurrente considera la insuficiencia de la prueba practicada, para acreditar que actuara con dolo con respecto al delito por el que se le condena y más específicamente en cuanto a que conociera la cantidad de droga que fue introducida en España.
Al contrario de cómo ha valorado la prueba el Tribunal, considera que quedaron acreditados los elementos que permiten aceptar las atenuantes analógica de colaboración con las autoridades ( art. 21.7 CP ), y de miedo insuperable del art. 20.6 CP ., o de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.6 CP . Finalmente entiende que la pena no resulta proporcional de acuerdo con lo regulado en el art. 66 CP .
Por tanto procedemos a reconducir todos los motivos alegados a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que en el marco de la cooperación policial internacional, el oficial de enlace de la Policía Nacional de Colombia remitió, el día 31 de marzo de 2014, un oficio a la Brigada contra el Crimen Organizado del Cuerpo Nacional de Policía (CNP), poniendo en conocimiento que, según la información obtenida de una fuente no identificada, existía un organización dedicada al tráfico de estupefacientes desde Colombia a España mediante correos humanos, y que concretamente un tal Eugenio viajaría desde Perú con destino final Vigo y escala en Madrid el mismo día 31 de marzo de 2014, con llegada el día 1 de abril, trasportando sustancias estupefacientes en complicidad con funcionarios aeroportuarios de ambos países para facilitar la operación, añadiendo que un sujeto a quien le llaman " Patatero ", y que trabaja en el Aeropuerto de Madrid, sería el encargado de recibir a la persona que venía como correo humano o "mula".
Dicha información dio lugar a que funcionarios del CNP organizaron un dispositivo de vigilancia en el Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid, y ello tras identificar a un pasajero del vuelo procedente de Lima (Perú) y con destino final Vigo, pasajero que resultó ser el acusado, Indalecio .
Sobre las 3,30 horas del día 1 de abril, Indalecio llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el indicado vuelo, portando conscientemente y conforme al plan en el que estaba implicado, una maleta que ocultaba en su interior dos bolsas con siete paquetes que contenían cocaína.
En concreto, cada uno de los paquetes albergaba las siguientes cantidades de cocaína: 1) 1.140,8 gramos con una riqueza del 79,9%, es decir, 911,49 gramos de cocaína pura; 2) 1.144,1 con una riqueza del 81,6%, que suponen 933,58 gramos de cocaína pura; 3) 1.142,2 gramos con una riqueza del 81,6%, es decir, 932,03 gramos de cocaína pura; 4) 1.142,1 gramos con una riqueza del 79,8%, es decir, 911,39 gramos de cocaína pura; 5) 1.137,6 gramos con una riqueza del 78,3%, que suponen 890,74 gramos de cocaína pura; 6) 1.140,7 gramos con una riqueza del 81,2%, que suponen 926,24 gramos de cocaína pura; 7) 1.144,6 gramos con una riqueza del 81,4%, es decir, 931,70 gramos de cocaína pura. En total, la cocaína pura que trasportaba Indalecio ascendía a 6.437,17 gramos.
Según lo planificado, y utilizando el ardid de que el billete aéreo de Indalecio tenía por destino final Vigo y que por tal razón llegaba supuestamente al Aeropuerto de Madrid como pasajero en tránsito, lo que no era cierto ya que su verdadero destino era Madrid, lugar donde debía entregar la droga, Indalecio entró en contacto con el acusado Rodolfo , el cual trabajaba en el Aeropuerto como empleado de la empresa Groundforce, empresa filial de Globalia, desde el día 3 de marzo de 2014, y se hallaba esa noche de servicio, atendiendo a los pasajeros en tránsito.
Rodolfo lleva la cabeza rapada. Rodolfo , que disponía de una fotografía de Indalecio para identificarle a su llegada, estaba al corriente de que el mencionado Indalecio transportaba una cantidad notable de cocaína en su equipaje y, según lo planificado, con el falso pretexto de que dicho pasajero tenía que tomar un vuelo a Vigo, Rodolfo entregó a Indalecio la correspondiente tarjeta de embarque y le ayudó a franquear el control policial de pasajeros, para después conducirle hacia la zona de salida del Aeropuerto, en lugar de al embarque del vuelo, zona de salida donde aguardaban a Indalecio para hacerse cargo de la droga los también acusados Ángela y Victor Manuel .
Según el plan que los cuatro acusados ejecutaban, Ángela y Victor Manuel contactaron con Indalecio en la zona de la salida del Aeropuerto, y los tres fueron detenidos en ese momento por funcionarios integrantes del dispositivo policial, los cuales incautaron la maleta de Indalecio en la que se ocultaba la cocaína antes descrita.
La cocaína intervenida tiene un precio estimado de 1.569.949 .
Tras ser detenido Rodolfo , como consecuencia de los hechos expuestos, declaró en sede policial que estaba amenazado por personas de nacionalidad colombiana que conoció a través de Ángela y facilitó dos nombres, un tal Alexander , novio de Ángela , y un tal Eugenio , los cuales se dedicaban al tráfico de estupefacientes, especificando después el nombre completo del tal Eugenio - Genaro -, con su DNI y numero de teléfono; y afirmando que las amenazas comenzaron en el mes de abril de 2011 y pretendían que, desde su trabajo en el Aeropuerto de Madrid- Barajas, les ayudara con ciertas cosas que hasta ese momento no le habían dicho. Añadió que las amenazas consistían en hacer daño al hijo menor de una amiga, hijo menor que Rodolfo pretendía adoptar.
Con dicha información, los funcionarios policiales localizaron y detuvieron posteriormente a Genaro en el marco de una investigación complementaria, que finalmente no produjo resultados incriminatorios respecto a aquél.
El Tribunal obtiene la conclusión condenatoria, específicamente de la participación del hoy recurrente, de los siguientes elementos:
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- De la declaración testifical de los Agentes de la Guardia Civil, en el sentido descrito en los hechos probados. Describieron la actuación del acusado en el Aeropuerto el día de los hechos, y afirmaron que la misma concordaba con la información remitida por el oficial de enlace colombiano, pues era trabajador del aeropuerto. Contactó con Indalecio tras llegar éste al aeropuerto, y le acompañó durante el control de pasaportes, afirmando que el pasajero iba de tránsito y que tenía prisa. Que le acompañó no a la puerta de tránsito sino a la salida, hasta ver que el citado contactaba con Ángela , y que posteriormente se volvió al interior de las instalaciones. Siendo que además llevaba la cabeza rapada, lo que encaja con su apodo de " Patatero ".
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- Declaración de la supervisora de la empresa donde trabaja Rodolfo , que desmintió que hubiese llamado a Rodolfo para que esa noche acudiese a la comisaría del aeropuerto, que aquella noche tenía asignado puesto en el mostrador de facturación y no de embarque, y que no le había dado orden alguna de que cambiara su puesto de trabajo.
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- Pericial acreditativa de la droga incautada, su cantidad y riqueza y su valor.
El Tribunal valoró la versión del acusado, que si bien reconoció haber contactado con Indalecio en el aeropuerto, afirmó que ello fue como parte de su trabajo en el mismo, y que no "marcó" al pasajero ni le condujo a la puerta de salida, lugar donde se encontraría con los otros dos acusados, sino que sólo le indicó la salida, al serle preguntado por Indalecio . Al mismo tiempo relató que actuaba bajo amenazas y que le dijeron pocos días antes que iba a venir un señor con una maleta con doble fondo, que disponía de una foto del mismo y un teléfono móvil para contactar con él. Esta declaración fue para el Tribunal incongruente, por cuanto si estaba amenazado lo lógico sería no restar relevancia a su papel en el plan delictivo que ejecutó. Y poco creíble, pues en cuanto a las amenazas, el Tribunal consideró una falta total de acreditación de las mismas, por cuanto no consta denuncia alguna ni de él ni de su pareja, madre del menor. Tras un intento de secuestro, no se entiende que aun mantuviera su trabajo en el aeropuerto. A ello añade que no consta, con respecto al resto de los acusados, que fueran realmente peligrosos, pues no se les encontró armas, ni se detectó elemento alguno que pudiera hacer reales las amenazas proferidas. Esto, a diferencia de lo que manifiesta el acusado, explica que su papel en la operación era importante. Finalmente aportó el dato de una persona que también estaría tomando parte en los hechos delictivos, pero consta que tras la investigación policial, nada pudo acreditarse con respecto a la participación de la misma.
Por ello el Tribunal descarta el error sobre el tipo subjetivo y sobre el conocimiento de la circunstancia agravante de la cantidad de notoria importancia de la droga que se iba a introducir en España. Consideró acreditado que actuó con dolo. Descarta que su actuación se viera afectada por un miedo insuperable, o que hubiera realizado una acción relevante de colaboración, lo que descarta cualquier atenuante, ni siquiera valorada en forma analógica.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado es autor del delito tal y como ha sido explicado.
Ninguna de las alegaciones del recurrente permite modificación alguna de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal. El dolo de su conducta quedó acreditado, él mismo reconoció que fue informado de la llegada del sujeto que portaba una maleta y que debía facilitarle su salida del aeropuerto, a pesar de ser un viajero en tránsito hacia Vigo. En cuanto al conocimiento de la cantidad de droga la conclusión a la que llega el Tribunal de que el dolo de su acción abarca el transporte de la totalidad de la droga, resulta una conclusión lógica y racional, suficientemente motivada por el Tribunal. Con relación al desconocimiento aducido de la cantidad exacta de droga que portaba, es reiterado el criterio de esta Sala en el sentido de que nada tiene que ver con el error, el conocimiento o ignorancia de la norma concreta infringida, bastando la conciencia de la antijuricidad de la conducta, indudable en este caso; o, dicho de otro modo, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( SSTS 732/2007 y 875/2007 ).
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En cuanto a las atenuantes propuestas, es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), la que afirma que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Lo que tal y como ha sido analizado no sucede en el presente caso.
La circunstancia de miedo insuperable requiere acreditar que la acción delictiva se ha realizado bajo una relevante influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada. Mal que debe tener una cierta intensidad, ser efectivo y real, y, fundamentalmente, estar acreditado, además de probarse que la acción delictiva se cometió precisamente para evitar o eludir el mal que genera el miedo. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio. No puede aceptarse, de acuerdo con la sentencia dictada que la actuación del autor se efectuara en dichas circunstancias.
En el contexto de la situación vivida, no existe indicio alguno que permita apreciar, desde la perspectiva de un observador imparcial, una situación de perturbación del ánimo del sujeto que pudiera generar un miedo insuperable, El Tribunal justificó convenientemente la inverosimilitud de las supuestas amenazas dada la manera de actuar del acusado, prolongada en el tiempo, aceptando un trabajo en el aeropuerto, sin denunciar ni recabar protección a las autoridades para impedir supuestamente los daños que podrían ejecutar contra el hijo de su pareja. Lo correcto es, por tanto, concluir, tal y como hizo el Tribunal, que no es de apreciación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
En cuanto a la actuación de colaboración con la justicia, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. En el presente caso el acusado no reconoce abiertamente los hechos y aporta datos sobre personas cuya vinculación con los hechos queda descartada tras las diligencias policiales. No cabe la atenuante solicitada, ni siquiera en forma analógica, pues existe una línea constante que considera que debe rechazarse la eximente completa o incompleta, o la atenuante, cuando no puede acreditarse ninguno de los elementos configuradores de la circunstancia, como sucede en el presente caso.
Finalmente a ello debe añadirse que la pena impuesta se encuentra en el mínimo de la pena imponible, tal y como aparece prevista en el art. 368 y 369.1.5 CP , pena que se encuentra dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a la culpabilidad del autor, por lo que debemos concluir afirmando que el Tribunal ha respetado las reglas del art. 66. CP .
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3 y 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Pontevedra 68/2016, 11 de Abril de 2016
...que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( ATS, Penal sección 1 del 30 de abril de 2015 ( ROJ: ATS 4140/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4140A); STS, Penal sección 1 del 12 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 824/2015 - ECLI:ES:TS:2015:824) etc) Los jurados consideraron no pr......