ATS 668/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:4100A |
| Número de Recurso | 2328/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 668/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), en el rollo de Sala 7/2014 dimanante de Procedimiento Abreviado 11/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueras, se dictó Sentencia de fecha 11 de junio de 2014, en la que se condena a Martin y a Rubén , como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN y MULTA DE 1.184 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, y a la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Martin , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Jañez y Gutiérrez, articulado en un único motivo: Por infracción de derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Igualmente se interpuso recurso de casación por Rubén , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esperanza Álvaro Mateo, articulado en dos motivos:
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- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por violación del art. 24 CE .
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- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., a inaplicación indebida del art. 368.2º CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO-
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Dos son los recurrentes y varios los motivos de casación de sus respectivos recursos.
Martin denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Y Rubén articula su recurso en dos motivos: al amparo del art. 5.4 LOPJ , por violación del art. 24 CE . Y al amparo del art. 849.1 LECrim ., por la inaplicación indebida del art. 368.2º CP .
Con independencia de las vías casacionales utilizadas, ambos recurrentes consideran la insuficiencia de la prueba practicada para afirmar su respectiva culpabilidad en los hechos, y Rubén entiende que dados los hechos que han quedado acreditados y sus circunstancias personales debió aplicarse el art. 368.2 CP .
La infracción de precepto constitucional, con relación al derecho a la presunción de inocencia, es la base de los tres motivos de los dos recursos, siendo procedente reconducir la totalidad de los mismos a esta denuncia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Establecen los Hechos Probados de la sentencia que sobre las 22 horas del día 16 de septiembre de 2011, Martin y Rubén , viajaban en un vehículo conducido por el primero de ellos, por la localidad de Figueras, transportando una bolsa transparente que contenía cocaína con un peso de 29,797 gramos y una riqueza del 32%, con un margen de error de +/-1%, y un valor aproximado de 1.148,31 euros. Dicha sustancia era poseída de común acuerdo por ambos acusados para destinarla a su transmisión a terceras personas, y trataron de deshacerse de la misma, arrojándola al suelo por la ventanilla del copiloto, mientras eran perseguidos por un vehículo camuflado, en el que viajaban dos agentes de los Mossos dEsquadra, de los que huyeron los acusados al advertir su presencia.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente y practicada con todas las garantías, para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.
Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, en el sentido de los Hechos Probados.
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- El análisis acreditativo de la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.
El Tribunal valoró la versión ofrecida por los acusados, que negaron la posesión de la bolsa, haberla tirado por la ventana y la precipitada salida, chirriando incluso las ruedas, pero la declaración de los agentes resultó más creíble que la de los acusados sin que se advirtiera ningún motivo concurrente para que faltaran a la verdad y quisieran imputar falsamente a los acusados la tenencia de la droga, además de que su declaración viene corroborada por la intervención de la sustancia, habiendo sido persistentes, y sin incurrir en contradicción relevante. Matiza el Tribunal que la contradicción sobre el lugar donde cayó la droga al lanzarla desde el vehículo, por cuanto uno de los agentes afirmó que fue en la acera y el otro que fue en la calzada, se justifica porque cada agente tenía una distinta atención, pues uno de ellos conducía. En cualquier caso, finalizada la persecución, regresaron al lugar donde vieron caer la bolsita y allí la encontraron, manifestando el agente que la recuperó, sin ninguna duda, que la bolsa que vio arrojar desde el vehículo en el que viajaban ambos acusados era la que después se recogió y fue intervenida.
Igualmente el Tribunal valoró la declaración de un testigo que corroboró la versión dada por ambos acusados, en el sentido de que estaban parados porque le estaban esperando. Pero ello no desvirtúa lo relatado por el agente, que afirmó que cuando estaban parados, les miraron y "como si los reconociera", dado que el vehículo en el que iban era el habitualmente usado por la policía, Martin se subió apresuradamente en el vehículo y también rápidamente emprendió la marcha, acelerando de forma brusca, provocando que chirriaran las ruedas, viendo cómo tiraban la bolsita desde el asiento del copiloto. Para el Tribunal lo lógico es pensar que la espera fue abortada por la presencia policial, y que el motivo de la huida era desprenderse de la droga, para evitar su ocupación por los agentes, y que la arrojó Rubén por ser quien ocupaba el asiento del copiloto.
En todo caso y de considerar las manifestaciones de los recurrentes, podríamos entender que existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, que ha dispuesto de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se basan en lo relatado por los agentes, y la corroboración que supuso la incautación de la droga, lo que le permiten concluir que los acusados, de común acuerdo, efectuando cada uno de ellos la función que se les había asignado, portaban la droga con la intención de destinarla al tráfico. Y esta es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que permitiría su revisión en casación.
Ninguna de las alegaciones de los recurrentes, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. La denunciada ruptura de la cadena de custodia, por cuanto la droga que apareció en la calle no había sido objeto de custodia policial, carece de todo fundamento. Si lo que se pretende es introducir dudas con respecto a que la droga hubiera podido haber sido depositada allí por otra persona ajena a los acusados, lo cierto es que el agente que declaró afirmó, sin género de dudas, que la encontrada fue la misma que lanzaron los acusados por la ventanilla. Plantear que esta declaración no se ajusta a la verdad supone plantear una actuación ilícita de las autoridades, y sobre ello debemos precisar, dadas las alegaciones que efectúa el recurrente, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras, cuando lo que se sostiene, es esta actuación ilícita, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.
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El recurrente Rubén alega finalmente la indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .
En el Fundamento de Derecho Quinto, el Tribunal considera que en atención a la cantidad de droga y su bajo nivel de riqueza la pena a imponer será de 1 año y un mes de prisión, si bien en el Fallo se impone la pena dentro de la mitad inferior superando sólo en un mes la mínima imponible, de acuerdo con el art. 368.1 CP , esto es de 3 años y un mes de prisión. Se dictó un auto de aclaración posteriormente, en el que corrige el error material manifiesto que aparece en el Fundamento Quinto afirmándose que no es de aplicación el art. 368.2 CP .
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
En el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito.
Si bien se sostiene en el Fundamento Quinto que se trata de droga de bajo nivel de riqueza, dada la cantidad, corregido el error material, lo que decide el tribunal es no superar más que en un mes la pena mínima imponible, pero no podemos aceptar que dada la cantidad, nos encontremos ante un supuesto de una escasa entidad, pues 29,797 gramos de cocaína con una riqueza del 32%, permite admitir que se produzcan varias transacciones, lo que determina que no es un hecho de escasa importancia, a lo que se añade que no constan elementos que permitan estimar que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad; pues estar empadronado, tener permiso de residencia, estar casado y tener una hija, trabajar como cantante, y encontrarnos ante la primera actuación delictiva, no permiten plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión de los motivos alegados en ambos recursos, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
