SAP Valencia 410/2008, 12 de Diciembre de 2008
| Ponente | BEATRIZ GODED HERRERO |
| ECLI | ES:APV:2008:5495 |
| Número de Recurso | 69/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 410/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
CAUSA Nº 69/2008
SUMARIO Nº 6/2007
J. DE INSTRUCCION Nº 4 DE TORRENTE
SENTENCIA Nº 410/08
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ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ
MAGISTRADA: Dª. BEATRIZ GODED HERRERO
MAGISTRADA: Dª. ISABEL SIFRES SOLANES
En Valencia, a 12 de diciembre de 2008.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Sumario instruido con el número 6/2007 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Torrente y seguida por un delito contra la salud pública contra Jose Daniel con D.N.I. número NUM000, hijo de José y Ángeles, nacido en Quart de Poblet (Valencia), el día 9 de marzo de 1981; y vecino de Torrente (Valencia), con domicilio en avenida DIRECCION000, nº NUM001, NUM002 NUM003, con antecedentes penales por delito de robo, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, por la que fue detenido el día 12 de septiembre de 2006, habiendo permanecido en situación de prisión provisional desde el día 13 de septiembre de 2006 hasta el día 20 de marzo de 2007.
Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Montabes Córdoba y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Sra. Doña Mónica Hidalgo Cubero y defendido por los letrados Dª. Silvia Moya Cebriá y D. Juan Emilio Olius Zaragoza y Ponente la Magistrada Doña BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del Tribunal.
En sesiones que tuvieron lugar los días 18 de noviembre y 10 de diciembre de 2008, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos objeto del proceso, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, inciso 1º, en relación con el artículo 369.1.6º del Código Penal, y acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Jose Daniel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en cuanto a la pena, 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 800.000,00 euros. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
En el acto del juicio oral, dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas, rectificando dos errores de la conclusión primera.
La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando las correlativas del Ministerio Fiscal y solicitando la absolución para su defendido.
HECHOS PROBADOS
Ha resultado probado y así se declara expresamente que el día 7 de septiembre de 2006 la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, integrada por funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, detectó en el almacén de depósito temporal del recinto aduanero de la empresa CACESA, la presencia del envío nº NUM004, consistente en un paquete con un peso declarado de 21 Kg. que contenía, según su declaración "contadores", y que examinado por rayos X, revelaba la posible presencia de sustancias estupefacientes, motivo por el cual el Administrador de la Aduana autorizó su apertura, resultando que el paquete contenía 10 contadores, y al practicarse una punción en uno de ellos y aplicarse el reactivo adecuado sobre la sustancia que salió, resultó contener cocaína. Dicho paquete procedía de Bogotá, Colombia, siendo el remitente Gustavo y el destinatario Jose Daniel, con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM001, puerta NUM003, de Torrente (Valencia). La autoridad aduanera solicitó la entrega vigilada del paquete a su destinatario, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, en funciones de guardia, en virtud de auto de 7 de septiembre de 2006 . El día 8 de septiembre los funcionarios de Vigilancia Aduanera (NRP NUM006 ) y de la Guardia Civil (TIP NUM005 ) de Madrid, hicieron entrega del paquete a sus homólogos de Valencia (NRP NUM007 y TIP NUM008 ) en el aeropuerto de Manises-Valencia.
El día 12 de septiembre los funcionarios de la Guardia Civil con TIP NUM009 y NUM010 junto con dos funcionarios de vigilancia aduanera y un empleado de reparto de la empresa Iberia Cargo, procedieron a realizar la entrega controlada del paquete y a tal fin se dirigieron al domicilio del destinatario, sito en la DIRECCION000 nº NUM001 puerta NUM003 . Tras llamar al timbre el repartidor y el primero de los agentes de la Guardia Civil, les abrió la puerta una mujer a quien preguntaron por el destinatario, saliendo de la vivienda Jose Daniel, quien, tras examinar el paquete, que estaba depositado en el suelo, manifestó ser su destinatario, se identificó con su DNI y firmó el documento de entrega. Acto seguido el referido funcionario de la Guardia Civil, con el auxilio de su compañero, procedió a la detención de Jose Daniel .
Ese mismo día se procedió a la apertura del paquete en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrente, en presencia de la Juez y de la Secretaria, del detenido Jose Daniel, asistido de su letrado y de los cuatro funcionarios del Servicio de Aduanas y de la Guardia Civil. Una vez abierto el paquete, resultó contener diez contadores y en el interior de cada uno de ellos, un cilindro de acero, cuya apertura se intentó sin conseguirlo, al no disponerse de la herramienta adecuada. Se procedió entonces a taladrar uno de ellos, extrayendo una sustancia blanca, a la que se aplicó el reactivo adecuado y resultó ser cocaína, ordenando la Instructora la apertura de los cilindros en un talle metalúrgico. Desplazados los funcionarios citados, junto con el detenido, a un taller metalúrgico de la localidad de Aldaya, se abrieron los diez cilindros, resultando que nueve de ellos contenían una sustancia blanquecina y el décimo estaba vacío. Una vez abiertos los cilindros, se trasladaron al cuartel de la Guardia Civil de Patraix, donde se extrajo la sustancia, que, tras su pesaje y análisis ha resultado ser cocaína, con un peso total de 3.049 grs. y una pureza del 65%.
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y la cantidad recibida por Jose Daniel, para su distribución a terceras personas, habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de 91.357,85 € en su venta por Kilos, 228.255,76 €, en su venta por gramos, y 337.430,88 €, en su venta por dosis.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, tratándose el caso de autos de un supuesto de posesión para el tráfico.
De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor Jose Daniel, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
No ha sido objeto de controversia la cantidad y pureza de la sustancia, que resulta acreditada con el informe analítico obrante al folio 112 de las actuaciones, a cuya ratificación en juicio por la técnico responsable del laboratorio renunciaron las partes, al no existir contradicción. Sí lo han sido las circunstancias de su hallazgo, en el envío, que tenía como destinatario al acusado, que la defensa tilda de irregulares y determinantes de nulidad en la obtención de dicha prueba y de todas las que de ella derivan, por aplicación de la conocida teoría de los frutos del árbol envenenado. A esta cuestión nos referiremos pues en primer lugar.
Sostiene la defensa que al procederse a la apertura del paquete en el aeropuerto de Barajas sin autorización judicial, se habría infringido lo dispuesto en los arts. 579 y siguientes de la LECrim ., y nuevamente se habría incurrido en esta misma infracción en la segunda apertura del paquete, llevada a cabo en un taller metalúrgico de Aldaya, sin presencia de la Juez Instructora ni de la Secretaria Judicial. Y respaldando esta tesis cita varias sentencias del Tribunal Supremo de los años 1994 a 1998 que equiparan a correspondencia postal todos los envíos asimilables, que no vayan provistos de etiqueta verde y que se remitan a través del Servicio de Correos o de empresas que presten servicios análogos. Alega por último que en el taller donde se llevó a cabo la apertura de los cilindros se le mantuvo de cara a la pared.
Este argumento defensivo se asienta sobre un error, la consideración como paquete postal, asimilable a correspondencia, del envío que tenía como destinatario al acusado. Error que indujo a la Instructora del Sumario a pedir hasta en dos ocasiones a la empresa de paquetería CACESA que remitiera el original de la etiqueta verde que había justificado la apertura del paquete en su almacén. La Ley 24/1998, de 13 de...
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