STSJ Comunidad Valenciana 1251/2008, 25 de Julio de 2008
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:4980 |
| Número de Recurso | 1348/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1251/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1251/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION PRIMERA
ROLLO DE APELACION 1348/07
SENTENCIA Nº 1251
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Don Agustín Gómez Moreno Mora
Doña María José Alonso Mas (ponente)
Valencia, 25 de julio de 2008.
Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por DON Iván ( Juan María ), representado por el procurador DON JOSE VICENTE FERRER FERRER, contra sentencia 130/07, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo seis de VALENCIA el 15 de marzo de 2007, por el que se desestima el recurso contencioso administrativo contra resolución de 12 de diciembre de 2005, que acuerda expulsión del territorio nacional por tres años; habiendo comparecido como apelado la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
La sentencia recurrida desestima el recurso presentado contra acuerdo de expulsión con prohibición de entrada por tres años, acordada ex art. 53 a) LO 4/00.
La sentencia considera que si bien de los arts. 55 y 57-1 LO 4/00 en este supuesto cabe tanto la multa como la expulsión, en este caso simplemente se aduce falta de proporcionalidad. Sin embargo, aunque el demandante alega arraigo lo cierto es que no lo prueba; carece de dinero y no ha hecho intento alguno por regularizarse. Y para la sentencia recurrida todo ello son circunstancias suficientemente cualificadas que aconsejan la sanción de expulsión. Y máxime teniendo en cuenta que las STS de 31 de enero de 2006 admite la motivación in aliunde, cuando consten en el expediente datos negativos sobre la conducta del expedientado o circunstancias de suficiente entidad
Y se añade que si bien existe un error material en el nombre del recurrente, el mismo es susceptible de rectificación; aparte de que ese error pudo haber venido dado por la indocumentación del recurrente, que hace difícil su identificación. Y en cuanto a la notificación de la propuesta de resolución, al no haberse introducido hechos nuevos la notificación de esa propuesta no es preceptiva.
El recurso de apelación dice que la sanción estaba inmotivada Y que es desproporcionada, con resultado de indefensión, al desconocerse por qué se impone la sanción de expulsión y no la de multa.
En el procedimiento administrativo se incurre en causa de nulidad ex art 62-1 e) de la ley 30/92, tanto por infracción del principio de proporcionalidad como por infracción del principio de legalidad, teniendo en cuenta que la multa es la regla general y la expulsión la excepción. En modo alguno se han tenido en cunta las circunstancias concurrentes.
Además la resolución recurrida utiliza el procedimiento preferente en vez del ordinario, con plazos más amplios y mejores posibilidades de defensa, y no se ha motivado por qué se usa el procedimiento preferente
Se invoca STS de 22 de diciembre de 2005.
El abogado del Estado dice que la sentenia es totalmente correcta, dado que el demandante no acredita arraigo ni recursos económicos; además estaba indocumentado en el momento de la detención. No se acredita tener dinero bastante para pagar la multa, sentencia de la sala de 14 de julio de 2005 ; y en todo caso la prueba del arraigo es de la demandante.
Y por lo demás la imposición de la simple multa impediría el restablecimiento de la legalidad
Se han observado las formalidades legales
El acto recurrido en la instancia dice que el demandante no ha pedido ni obtenido prórroga de estancia ni cualquier otro título que le permita permanecer en SCHENGEN; sin que tampoco tenga arraigo o medios de vida. La sanción se impone a don Juan María, de GHANA, y la demanda habla de DON Iván o Juan María.
La demanda señala que no hay documento alguno de policía científica que identifique al demandante como Juan María, contra quien se dirige el acuerdo de expulsión, dado que el demandante desde el principio dice llamarse Iván. No habría prueba alguna de la situación real del demandante.
La demanda no alega arraigo ni que exista intento alguno de regularización, si bien insiste en que habría confusión entre dos personas.
En autos consta que en la vista se aporta pasaporte a nombre de don Iván, asimismo natural de GHANA; al folio 1-4 del expediente el demandante dice llamarse don Iván. En el acuerdo de incoación se dice que se ha detenido a don Iván y que no consta que dicho señor se halle en período de estancia ni que haya obtenido autorización; asimismo se señala que consta detención en PUERTO DEL ROSARIO el siete de julio de 2004, así como una devolución por entrada ilegal que en su día no pudo ser ejecutada.
En la rótula dl acuerdo de incoación se alude a Juan María, y en el texto del mismo primero se alude al sr Iván y luego al sr Juan María. La resolución de expulsión se dirige contra el sr Juan María.
Si bien es cierto que la resolución sancionadora no es precisamente un modelo de perfección en cuanto a la motivación de dicha sanción, sí se señala la falta de capacidad económica del infractor y la ausencia de arraigo. Lo que viene a hacer la resolución sancionadora, aunque desde luego su motivación podría haber sido más explícita, es decir que permitir que el recurrente se quedara en España sería perpetuar una situación de ilegalidad.
En esas circunstancias, la motivación del acuerdo, aunque es cierto que sucinta, era suficiente para que el interesado, que se hallaba en todo momento asistido por un profesional de la abogacía, supiera los motivos que condujeron a la Administración a optar por la expulsión y no por la multa. Ello, con independencia de que motivación y fundamentación sean cosas distintas; en lo que se insistirá más adelante.
Y los hechos imputados se hallan claros asimismo, dada la además la taxatividad del tipo infractor. No se puede hacer recaer sobre la demandada la prueba de un hecho negativo. Es el demandante quien podría haber probado que se halla legalmente aportando un pasaporte con el sello de entrada reciente, o quien podría haber aportado una copia de solicitud de regularización o en su caso de prórroga de estancia.
Ello, con independencia de que al folio 1-6 del expediente se reseña que el demandante no ha realizado, según el registro informático de la policía, trámite alguno para regularizar su situación; aparte de que consta asimismo una devolución que no pudo ser ejecutada en su día.
Difícilmente puede alegar la presunción de inocencia, en cuanto al hecho de no llevar en SCHENGEN más de tres meses, quien aporta un pasaporte que no indica sello alguno de entrada. Por mucho que en el procedimiento sancionador, STS 4-2-03, no sólo sea aplicable la presunción de inocencia sino asimismo el in dubio pro reo, quien no puede acreditar cuándo o cómo ha entrado en SCHENGEN tampoco puede beneficiarse de esa situación. El demandante en todo caso no aduce que lleve en SCHENGEN menos de tres meses.
Podemos citar diversas sentencias del TSJCV que, en otros casos, justifican la sanción de expulsión y su proporcionalidad, frente a la sanción de multa, con base en que en otro caso se perpetuaría una situación de ilegalidad.
Así, la de 15 de septiembre de 2006, dictada en la apelación 27/2006:
"SEXTO. La Sala no ignora que, recientemente, el Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53 a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005, que afirma:
"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
-
- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del...
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