STSJ Comunidad Valenciana 1168/2008, 18 de Julio de 2008
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:4933 |
| Número de Recurso | 1328/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1168/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1168/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION PRIMERA
ROLLO DE APELACION 1328/07
SENTENCIA Nº 1168
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Doña María José Alonso Mas (ponente)
Doña Inmaculada Revuelta Pérez
Valencia, 18 de julio de 2008.
Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador sr ZABALLOS TORMO, en nombre y representación de don Juan Francisco, contra sentencia 107/07, de once de abril, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número uno de VALENCIA, Y que desestima el recurso contencioso administrativo presentado contra sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años. Y ha comparecido como APELADO EL ABOGADO
DEL ESTADO.
La sentencia recurrida desestima el recurso presentado contra expulsión con prohibición de entrada durante tres años; la sanción se impone ex art 53 a) LO 4/00 en relación con sus arts. 55 y 57.
El juzgado entiende que los hechos imputados no han sido desvirtuados y que no procede en este caso la aplicación de la proporcionalidad; en modo alguno se justifica arraigo. Y por lo demás se añade que según STC 136/99 corresponde al legislador un amplio margen de libertad en la configuración de la proporcionalidad; sin que en este caso se aprecie arbitrariedad alguna. Esta sentencia del TC, añade el juzgado, insiste en los límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de ciudadanos extranjeros.
Y ha de tenerse en cuenta, añade el juzgado, que con la multa no se restablecería la proporcionalidad.
Alega el apelante que se ha infringido la proporcionalidad; el demandante podría pagar la multa y por lo demás se halla documentado, dado que tiene pasaporte. En todo caso, no constaría que lleve el demandante más de tres meses en SCHENGEN sin haber solicitado u obtenido título habilitante
En el procedimiento administrativo se habría causado indefensión, en la medida en que no se admitió la prueba documental propuesta por el demandante.
No hay en suma circunstancia cualificada alguna que aconseje la expulsión; si bien la sentencia indica que corresponde al demandante acreditar que concurran circunstancias que aconsejen la imposición de la multa, de la jurisprudencia del TS se deduce que en el sistema de la ley la multa es la sanción principal. Y así la sentencia no se halla suficientemente motivada en este punto
TERCERO EL ABOGADO DEL ESTADO considera la sentencia ajustada a derecho en la medida en que el recurrente no acredita poseer la documentación necesaria para residir en ESPAÑA de forma legal, como le exige el art 11 LO 1/92 ; el actor además no ha desvirtuado el contenido de la denuncia de los agentes, que goza de valor probatorio ex art 137-3 ley 30/92. Las sentencias de esta sala 20.12.02 y 22.7.05 vienen a decir que no puede pretenderse que la administración pruebe la ilegalidad de la estancia, dado que el presupuesto fáctico tipificado es un hecho negativo.
La proporcionalidad no se ha infringido, dado que en la ley la expulsión y la multa son sanciones alternativas; si no se acredita la existencia de recursos económicos de nada serviría imponer la sanción de multa. Así sentencia de esta sala de 22.7.05 ; a lo que es de añadir la sentencia de 17 de junio de 2005, que considera que compete al recurrente la prueba del arraigo
Si bien es cierto que la resolución sancionadora no es precisamente un modelo de perfección en cuanto a la motivación de dicha sanción, sí se señala la falta de capacidad económica del infractor y la ausencia de arraigo. Lo que viene a hacer la resolución sancionadora, aunque desde luego su motivación podría haber sido más explícita, es decir que permitir que el recurrente se quedara en España sería perpetuar una situación de ilegalidad.
En esas circunstancias, la motivación del acuerdo, aunque es cierto que sucinta, era suficiente para que el interesado, que se hallaba en todo momento asistido por un profesional de la abogacía, supiera los motivos que condujeron a la Administración a optar por la expulsión y no por la multa. Ello, con independencia de que motivación y fundamentación sean cosas distintas; en lo que se insistirá más adelante.
Y los hechos imputados se hallan claros asimismo, dada la además la taxatividad del tipo infractor. En este punto, tiene razón el ABOGADO DEL ESTADO cuando afirma que no se puede hacer recaer sobre la demandada la prueba de un hecho negativo. Es el demandante quien podría haber probado que se halla legalmente aportando un pasaporte con el sello de entrada reciente, o quien podría haber aportado una copia de solicitud de regularización o en su caso de prórroga de estancia.
Ello, con independencia de que al folio 1.-7 del expediente CONSTA QUE UNA VEZ CONSULTADO EL REGISTRO CENTRAL DE EXTRANJEROS DE DGP, NO CONSTA EN EL MISMO QUE EL DEMANDANTE HAYA REALIZADO TRAMITE ALGUNO PARA REGULARIZAR SU SITUACION, NI QUE HAYA SOLICITADO NI OBTENIDO PRORROGA DE ESTANCIA. Y QUE SI BIEN TIENE PASAPORTE EN EL MISMO NO CONSTA CAJETIN DE ENTRADA, Difícilmente puede alegar la presunción de inocencia, en cuanto al hecho de no llevar en SCHENGEN más de tres meses, quien aporta un pasaporte que no indica sello alguno de entrada. Por mucho que en el procedimiento sancionador, STS 4-2-03, no sólo sea aplicable la presunción de inocencia sino asimismo el in dubio pro reo, quien no puede acreditar cuándo o cómo ha entrado en SCHENGEN tampoco puede beneficiarse de esa situación. Ni siquiera alega el demandante que ese pasaporte se hubiera expedido de forma muy reciente en algún consulado de BOLIVIA dentro de SCHENGEN
Podemos citar diversas sentencias del TSJCV que, en otros casos, justifican la sanción de expulsión y su proporcionalidad, frente a la sanción de multa, con base en que en otro caso se perpetuaría una situación de ilegalidad.
Así, la de 15 de septiembre de 2006, dictada en la apelación 27/2006:
"SEXTO. La Sala no ignora que, recientemente, el Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53 a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005, que afirma:
"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones...
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