STSJ Andalucía 3039/2014, 24 de Noviembre de 2014
| Ponente | JESUS RIVERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:13363 |
| Número de Recurso | 1193/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 3039/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUC ÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 1193/2010
SENTENCIA NÚM. 3039 DE 2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON RAFAEL RODERO FRÍAS
DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1193/2010, de cuantía indeterminada, interpuesto por Dª Consuelo, representadA por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Montenegro Rubio, y dirigida por por la Letrada Dª María de Gracia Darnaude Giménez, contra la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUC ÍA, reperesentada y dirigida por la Letrada de su Gabinete Jurídico Dª Encarnación Ibánez Malagón, interviniendo como codemandados DON Jon y DON Marcelino, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Adame Carbonell, y dirigidos por el Letrado Don Julio Rufo Cordero.
En fecha 25 de mayo de 2010, la parte actora presentó escrito de interposición de
recurso contencioso- administrativo frente a la disposición que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 4 de octubre de 2010, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se "...dicte Sentencia por la que estimando el recurso, anule o declare nula la Orden recurrida, dejándola sin valor ni efecto, con expresa condena en costas a la Administración demandada".
Dado traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 17 de mayo de 2011, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se "...dicte en su día sentencia que desestime el recurso en cuanto al fondo, confirmando íntegramente la adecuación a derecho de la Orden recurrida".
Acordado el recibimiento a prueba por el plazo legal, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.
Por diligencia de ordenación de fecha 31 de enero de 2013, se tuvo por personados a los precitados codemandados.
Declarado concluso el período de prueba, y, al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó el trámite de conclusiones, que fue evacuado por ambas partes, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la Orden de 8
de abril de 2010 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía (BOJA de 26 de abril de 2010).
Todas las cuestiones que plantea la parte actora en el presente recurso contenciosoadministrativo han sido ya abordadas y resueltas por esta Sección. Así, entre otras, en las sentencias 1558/2012, de 14 de mayo de 2012 (recurso 1128/2010 ), 2006/2013, de 17 de junio de 2013 (recurso 1071/2010 y 1762/2014, de 23 de junio de 2014 .
En acatamiento del principio de unidad de doctrina, hemos de reiterar cuanto expusimos en las mencionadas resoluciones. Concretamente en la mencionada sentencia 2006/2013, que es firme, en un supuesto idéntico al contemplado en el recurso que ahora nos ocupa, concluimos en la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y declaramos nulos los artículos 4.4., 4.5 y 7.3 de la meritada Orden. Nos parece adecuada la remisión a los fundamentos jurídicos que allí sostuvimos por su identidad con el caso que ahora enjuiciamos y pertinente la glosa de sus fundamentos jurídicos primero a decimocuarto:
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, publicada en el BOJA de 26 de abril de 2.010.
Tiene como fundamento la impugnación, en primer lugar, que la Orden se excede de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2.007, e introduce cuestiones para las que no tiene competencia concretándolo así:
Se dice que el artículo 4.3 prohíbe vender su actual farmacia a quienes concursen lo que supone una limitación a los derechos de los farmacéuticos, lo que fue alegado por la Asociación de formulistas de Andalucía y se aceptó por la demandada sin cambiar sin embargo el texto.
Se alega que el texto regula cuestiones de forma contraria a la establecida en la ley estableciendo requisitos no previstos en la misma, impugnando concretamente el artículo 4.2, el artículo 4.3 y el artículo 4.5 que se oponen a la Ley Básica Estatal que no establece ninguna limitación para concursar; el art. 7.3 que incrementa en un 10% la puntuación total obtenida a aquellos que se encuentren en situación de desempleo.
Se alude a que las infracciones de la CE que contiene la propia ley y que fueron alegadas en el recurso de inconstitucionalidad 270/08 afectan a la Orden que deberá anularse en cuanto a los preceptos que apliquen los de la ley que se declaren inconstitucionales.
Se alega la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de Autonomía Andaluz, ya que el concurso se convoca sin seguir el procedimiento establecido en la ley 16/97 .
Se infringe el principio de igualdad en el artículo 3.1, con relación a los titulares de oficinas situadas fuera de Andalucía y en la misma situación. Se alude que no atienda la ley a la posible participación en el concurso de las sociedades profesionales, que excluya a los que tuvieran transmitido su oficina de farmacia o su cuota sobre la misma en los cinco años anteriores a la convocatoria, a los mayores de 65 años y a los que vayan a cumplir esa edad durante la tramitación del expediente, que se reserven plazas para minusválidos, así como la posibilidad excepcional de abrir oficinas de farmacia, o que se convoquen farmacias en localidades donde se han amortizado con anterioridad, así como la mejor puntuación a los ejercientes en farmacia hospitalaria, y no se tiene en cuenta la existencia de numerosos recursos contra denegaciones de autorización de apertura que caso de prosperar provocarían incompatibilidades
La administración demandada se opone a tal anulación aduciendo, la competencia de la Consejería de Salud para dictar una Orden convocando concurso, así como que la Orden se ajusta a lo dispuesto en la DF 2 ª de la ley 22/2007 y al ordenamiento jurídico.
Que no existe violación del principio de igualdad, ni con otros farmacéuticos de España ni del extranjero.
Y además hace un estudio pormenorizado de cada uno de los artículos impugnados manteniendo su validez y suplicando en el fondo la desestimación del recurso con declaración de validez de la Orden recurrida.
La Orden impugnada se dictó en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, que contiene una habilitación excepcional al establecer: " En tanto se proceda al desarrollo reglamentario del procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia y del procedimiento de autorización, instalación y funcionamiento de las mismas, se habilita a la persona titular de la Consejería competente, en materia de salud para, mediante Orden, convocar y resolver un único concurso público con arreglo a las siguientes determinaciones: a) La convocatoria del concurso contendrá los procedimientos de adjudicación y de autorización de instalación y funcionamiento de las correspondientes oficinas de farmacia. b) El baremo aplicable para la adjudicación deberá tener en cuenta entre otros, los criterios de formación académica y experiencia profesional de los participantes; c) El concurso reservará un cupo de farmacias para personas con discapacidad; d) El número de oficinas de farmacia que se oferten en concurso vendrá determinado por los criterios de planificación contenidos en la Ley ".
El artículo 26.2.a) de la Ley 9/2.007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, dispone que, las personas titulares de las Consejerías ejercen la potestad reglamentaria, en los términos previstos en la Ley de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y el artículo 44.4 de la Ley 6/2.006, de 24 de octubre, del Gobierno, establece que: "La persona titular de la Consejería tiene potestad reglamentaria en lo relativo a...
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