SAP Pontevedra 229/2015, 18 de Mayo de 2015
| Ponente | EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES |
| ECLI | ES:APPO:2015:986 |
| Número de Recurso | 190/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 229/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00229/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N00050
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0004896
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000271 /2013
Apelante: Borja, Ana María
Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA
Abogado:, ANDRES TA
Apelado: NCG BANCO, S.A.
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Eugenio Francisco Miguez Tabarés, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 229/15
En Vigo, a dieciocho de mayo de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 271/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 190/14, en los que es parte apelante - D. Borja y Dª. Ana María, representados por el Procurador D. Andrés Gallego Martin-Esperanza y asistidos del letrado D. Andrés Tagrliavia López; y, apelada - NCG BANCO S.A.. representado por el procurador Dª. María Jesús Toucedo Guisande y asistido del letrado Dª. Begoña Robles Ferreras. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Eugenio Francisco Miguez Tabarés, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 16 de enero de 2014 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña María Jesús Toucedo Guisande en nombre y representación de la entidad NCG Banco S.A contra D. Borja y Dña Ana María representados por el Procurador D. Andrés Gallego Martin- Esperanza.
Se condena a los demandados solidariamente al abono de la suma de 42151,55 euros en concepto de principal, más los intereses de demora pactados que se devenguen desde la interpelación judicial hasta su completo pago.
Se imponen las costas a la parte demandada.
Líbrese la correspondiente certificación literal de esta resolución, que quedará unida al procedimiento, llevándose el original al Libro de su razón."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Borja y Dª. Ana María, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 14 de mayo de 2015.
En la sentencia dictada en la instancia se condenó a don Borja y a doña Ana María a abonar a la entidad "NCG BANCO, S.A." la suma de 42.151,55 euros con base en el saldo deudor resultante de la liquidación efectuada en la Póliza de Crédito a interés variable firmada entre los litigantes con fecha 24 de enero de 2011.
A través del recurso de apelación interpuesto la parte demandada se opone a la condena al pago contenida en la sentencia alegando que el contrato que sirve de base a la reclamación es un contrato de adhesión y que las cláusulas del mismo son abusivas. Invoca asimismo la facultad de intervención de oficio para el control de las cláusulas abusivas y reitera la solicitud de nulidad de las siguientes cláusulas del contrato: cláusula suelo (quinta), cláusula de vencimiento anticipado (novena), cláusula de intereses de demora (condición particular 5) y cláusula de acciones judiciales (décima).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido declarando en sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, y en la más reciente de 14 de marzo de 2013, que el Juez nacional deberá proceder de oficio a apreciar, aun cuando nadie lo alegue, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, tanto aplicando la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, como la normativa nacional, y, proceder a subsanar el desequilibrio existente entre ambos tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios.
De conformidad con el art. 82.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
La primera cuestión que resulta preciso analizar es si cabe atribuir a don Borja y a doña Ana María la condición de consumidores, ya que la consideración de una cláusula como abusiva parte, indefectiblemente, de que la relación contractual se haya creado entre un consumidor o usuario y un profesional. A este respecto el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como "consumidor" a "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". Nuestra regulación estatal contiene un concepto más amplio, pues considera "consumidor" en el art. 3 de la vigente LGDCU a "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Pues bien en el presente supuesto la Póliza de Crédito a interés variable firmada entre los litigantes con fecha 24 de enero de 2011 contempla, en el punto 2 de las condiciones particulares, que la finalidad del crédito es "Otras Inversiones Empresas", lo que nos lleva a idéntica conclusión que la juez a quo al considerar que no cabe atribuir la condición de consumidores a los demandados, ya que la finalidad de la póliza es realizar inversiones empresariales. Como señala el AAP de Barcelona sec. 4ª, de 16 de septiembre de 2011 al analizar un supuesto de un contrato de préstamo para actividades empresariales, la "consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física" y, con cita de la Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye "los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores. Por la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la extendida y hasta manida moderación del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo ". En parecidos términos se pronuncia el AAP de Barcelona sec. 14ª, de 19 de enero de 2012 y AAP de Barcelona, sec. 17ª, de 27 de septiembre de 2012. El AAP de Madrid sec. 14ª, de 1 de diciembre de 2010 dispone que no resulta aplicable la regulación protectora de consumidores y usuarios (Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) a una operación mercantil típica del tráfico entre empresas, de tal modo que la fianza prestada en dicha póliza por los fiadores también es mercantil, de modo que no es acto de consumo.
La parte recurrente...
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