SAP Asturias 127/2015, 11 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2015:1215 |
| Número de Recurso | 70/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 127/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00127/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000070 /2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a once de Mayo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 224/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº70/15, entre partes, como apelante y demandado AVANT TARJETA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la Procuradora Doña María José Feito Berdasco y bajo la dirección del Letrado Don Íñigo Gómez Berruezo, y como apelado y demandante DON Argimiro, representado por el Procurador Don José María Secades de Diego y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha cinco de diciembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada la representación procesal de D. Argimiro frente a AVANT TARJETA EFC SAU y en su virtud, declaro la nulidad de las cláusulas 2.2, 2.5, 2.6 y 2.7 del contrato de 23 de marzo de 2004, condenando a la demandada al pago al actor de la cantidad de 7.378,68 #, con expresa imposición de costas".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Avant Tarjeta, Establecimiento Financiero de Crédito S.A., Sociedad Unipersonal y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
El día 23-03-2.004, Don Argimiro estampó su firma en el anverso de un documento titulado como "solicitud tarjeta" relativo a una tarjeta de crédito emitida y gestionada por la mercantil MBNA, en cuyo reverso se contenían las condiciones generales del contrato, entre ellas, las económicas relativas a los usos posibles de la tarjeta, el TAE (que se devengaría diariamente), comisiones y gastos y la modificación de esas condiciones (folio 217).
El anverso contenía también una casilla específica con la leyenda "puente cash" en la que se ofertaba un "préstamo inmediato a un tipo de interés del 9% TAE los seis primeros meses y del 16% TAE los siguientes" (mismo folio).
Pues bien, Don Argimiro accionó frente a Avantcard sosteniendo que se limitó a estampar su firma en el anverso a instancias de un intermediario o Agente de la emisora de la tarjeta, pero sin que se le entregase ejemplar ni se le diese conocimiento de las condiciones del contrato; que inicialmente no contrató el producto puente cash, haciéndolo después, el 6-4- 2.004, por el nominal de 2.900 #, pero que no hizo otro uso de la tarjeta, a pesar de lo cual su emisor anotó cargos por uso en cajero automático por un total de 670 # y que el emisor le aplicó una serie de comisiones, gastos e intereses que no procedían, con el resultado de que, a la postre, habiendo satisfecho la suma de 10.278,68 # el emisor aún lo consideraba deudor y por eso solicitó:
"1.- Declarar que los intereses impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta de crédito de MBNA (hoy, Avantcard) son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato; alternativamente, que las condiciones generales 2.2, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.9 que regulan los intereses y comisiones no se han incorporado válidamente al contrato ya que no están recogidas en la hoja del contrato en que se encuentran sus datos y condiciones esenciales y la firma del contrato, como debería ser al tratarse de las prestaciones esenciales a cargo del prestatario, sino que se encuentra en otro hoja no firmada ni conocida por el cliente, entre las condiciones generales, en una letra diminuta de imposible lectura para cualquier persona mayor de 40 años sin ayuda de un instrumento óptico de aumento; subsidiariamente, que la condición general que impone unos intereses del 16,9% (luego elevados unilateralmente en varias ocasiones hasta llegar al 29,9%) es abusiva; la estimación de cualquiera de las tres peticiones anteriores ha de dar lugar a que el cliente deba devolver únicamente el capital recibido, sin ningún interés, por lo que Avantcard deberá devolverle los 7.378,68# (10.278,68-2.900) que ha pagado en exceso sobre el capital dispuesto.
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- Alternativamente, si se entiende que la cláusula que impone el pago de intereses se incorporó válidamente al contrato y que éstos no son usurarios ni abusivos, anular el contrato por no cumplir con los requisitos de documentación que impone la ley sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, por lo que las partes deberán restituirse recíprocamente todos los pagos efectuados con sus intereses legales, de acuerdo con el art. 1.303 CC .
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- Con carácter subsidiario a las anteriores peticiones, si no se estimara ninguna de ellas, declarar ilegales las sucesivas elevaciones unilaterales del tipo de interés desde el inicial del 16,9% que fijaban las condiciones generales del contrato hasta el 29,9%, por lo que Avantcard deberá calcular, en ejecución de sentencia, nuevamente dichos intereses desde la fecha en que haya aplicado esa subida.
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- También con carácter subsidiario a las peticiones principales, anular las cantidades cargadas en concepto de "cargos financieros diferidos" (11,88 #), "cuota domiciliación impagada" (2.360 # que figuran en la contabilidad de Avantcard, menos los 360 que devolvió en agosto de 2.011: 2.000 #), "prima protección pagos" (1.299,05 #) y "anticipo efectivo" (28 #). De no estimarse esta petición, las cantidades cargadas en concepto de "cuota domiciliación impagada" se reducirán a 15 # cada una, que es la cuantía prevista en las condiciones generales del contrato (como se cargaron cuatro comisiones de 20 #, se anularon 3, queda una, con diferencia de 5 #; y se cargaron otras 76 comisiones de 30 #, se anularon 20, quedan 56 con una diferencia de 10 # cada una, subtotal 560 #; total a reducir por este concepto, 565 #); y la suma de las cantidades cargadas "cuota por domiciliación impagada" se reducirá además en 90 #, dado que en la comunicación de fecha 26-8-2.011 MBNA dijo que devolvía 450 # por este concepto, y en realidad sólo le devolvió 360 #. La anulación de estos cargos dará lugar a la anulación también de los intereses generados por los mismos, al haberse capitalizado, por lo que Avantcard deberá rehacer todo el cálculo de la cuenta de la tarjeta en ejecución de sentencia.
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- Y declarar como única cantidad dispuesta por el demandante los 2.900 # de que dispuso como "puente cash" el 6-4-2.004; esta cantidad es la que se tomará como referencia para calcular la cantidad a reintegrar por Avantcard por el exceso pagado por el demandante si se estima la petición 1 o la 2; o para que Avantcard calcule de nuevo sobre ella, en ejecución de sentencia, los intereses generados y el saldo final de la cuenta, si se estima la petición 3.
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- Imponer las costas a la demandada". La demandada Avantcard (que se subrogó en la posición de MBNA Sucursal España, al adquirir el negocio folio 66) se opuso aduciendo, resumidamente, que el actor conocía de las condiciones generales y había hecho uso de la tarjeta en cajeros automáticos, además de contratar el servicio puente cash y que, en definitiva, se había limitado a aplicar las condiciones del contrato, por lo que tanto las sucesivas modificaciones del mismo, debidamente comunicadas al adverso, como la aplicación de los intereses, comisiones y gastos eran lícitos y no podía calificarse de usurario el interés aplicado por ser el normal en el mercado para este tipo de productos o servicios.
El Tribunal de la instancia entendió que el interés aplicado al crédito era usurario y que el actor sólo había dispuesto de un capital de 2.900 #, por lo que estimó la petición principal de la demanda declarando la nulidad del negocio y condenó a la demandada a devolver al actor la suma de 7.378,68 #.
La demandada no se conforma y recurre, centrando su esfuerzo impugnatorio en la indebida aplicación al caso de la Ley de Usura de 23-07-1.908 por cuanto no consta acreditado que se dé el supuesto de que el interés pactado fuese notablemente superior al normal del dinero (art. 1 ) y, en cuanto a lo demás, tanto sostiene que el adverso hizo uso de la tarjeta más allá del servicio "puente cash" como que conoció del contrato y sus condiciones, aquietándose con las modificaciones introducidas por la parte, y la licitud de todo lo actuado durante el desarrollo del contrato.
Pues bien, empezando por la petición principal de la demanda de la declaración de usurario del interés remuneratorio pactado que, acogida por el Tribunal de la instancia, determinó la estimación de la demanda, lleva razón el recurrente, y para explicarlo basta con reproducir las consideraciones de nuestra sentencia de 20-01-2.015 (nº 4/2.015 ) por su identidad con el caso; dice la sentencia: " En cuanto a la primera cuestión, el carácter usurario o no del interés pactado y su examen tomando como referencia el interés legal del dinero, el art. 4 de la Orden de 28-10-2.011, titulada como de trasparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que desarrolla el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de junio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y sustituye a la Orden...
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