ATS, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 74/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 612/2014 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) dictó Auto de fecha 13 de marzo de 2015 , acordando denegar la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Dª Carmen contra la Sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2015 por dicho Tribunal.
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- La procuradora Dª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de Dª Carmen , interpuso ante esta Sala recurso de queja, en nombre y representación de la indicada parte litigante, por entender que cabían los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y debían de haberse tenido por preparados.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Marin Castan.
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- El presente recurso de queja tiene por objeto el Auto por el que se deniega la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la Sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2015 en juicio de modificación de medidas.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
El RECURSO DE CASACIÓN se articula en un único motivo , en cuyo encabezamiento se cita como precepto legal infringido el artículo 92 del Código Civil . Se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 29 de abril de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 25 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 17 de diciembre de 2013 , 12 de diciembre de 2013 , 19 de noviembre de 2013 , 19 de julio de 2013 , 1 de octubre de 2010 y 11 de marzo de 2010 , todas ellas relativas al régimen de guarda y custodia compartida, en concreto en lo relativo a los requisitos para su adopción y la necesidad de primar el interés del menor.
La parte recurrente a lo largo del recurso parte de que en el presente caso existe una alteración de las circunstancias en su día tenidas en cuenta en el convenio regulador firmado entre las partes. Cambio que determina la concurrencia de los requisitos exigidos para establecer el régimen de guarda y custodia compartida. Añade que se ha prescindido del interés del menor al resultar más beneficioso para el mismo el establecimiento del citado régimen de guarda y custodia compartida.
Igualmente se interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. Dicho recurso se articula en dos motivos.
En el motivo primero , al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , así como de los artículos 326.1 y 319 de la LEC , denunciando la errónea valoración de la prueba.
Por último, en el segundo motivo , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 209 , 216 , 217 y 218 de la LEC , en relación con los artículos 120.3 y 24 de la Constitución Española , denunciando la incongruencia y falta de motivación de la sentencia ahora recurrida.
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- El recurso de queja no puede prosperar por las siguientes razones:
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en cuanto al RECURSO DE CASACIÓN por falta de indicación en el encabezamiento del motivo de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). Articulado el recurso en un único motivo en su encabezamiento no se indica cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada o declarada o infringida por esta Sala, siendo necesario entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente.
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por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente a lo largo del recurso parte de que en el presente caso existe una alteración de las circunstancias en su día tenidas en cuenta en el convenio regulador firmado entre las partes. Cambio que determina la concurrencia de los requisitos exigidos para establecer el régimen de guarda y custodia compartida. Añade que se ha prescindido del interés del menor al resultar más beneficioso para el mismo el establecimiento del citado régimen de guarda y custodia compartida.
La resolución recurrida, tras la valoración conjunta de la prueba y atendiendo al interés del menor, considera que lo procedente en el presente caso es atribuir la guarda y custodia en exclusiva en favor del padre, D. Pedro Jesús , quien ya la ostenta en virtud de convenio regulador firmado en su día por las partes. Apoya tal afirmación en la falta de prueba de que exista una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para atribuir la guarda y custodia del menor al padre. Más en concreto la atribución de la guarda y custodia al padre en el convenio regulador vino dada por el hecho de que la madre tenía problemas con el alcohol, estableciéndose cuidados en las relaciones madre e hijo hasta que Dª Carmen se encuentre recuperada totalmente. Añade la resolución recurrida que no se ha probado en el presente procedimiento, con documentación médica seria, rotunda y certificada, que la demandante haya superado sus problemas con el alcohol, con el consiguiente riesgo para el hijo, considerando más beneficioso para dicho menor mantener el régimen de guarda y custodia en favor del padre, estableciendo un régimen de visitas y vacaciones para la madre.
A la vista de lo expuesto la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado es artificioso e inexistente.
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en cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, la improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del Auto denegatorio de la preparación.
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- Desestimado el recurso de queja y confirmado el Auto denegatorio de la admisión de los recursos, tal circunstancia determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la procuradora Dª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de Dª Carmen , contra el Auto dictado con fecha 13 de marzo de 2015, en el rollo de apelación 612/2014, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª) denegó la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2015 debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos, CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
