SAP Madrid 2/2009, 20 de Noviembre de 2008
| Ponente | JESUS GAVILAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:19290 |
| Número de Recurso | 329/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 2/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 329 /2008
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. CESAREO DURO VENTURA
En MADRID, a veinte de noviembre de dos mil ocho.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 235/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Dª Sara , representada por la Procuradora Sra. Fernández Redondo, y de otra, como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Barallat López, sobre reclamación de cantidad.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIAN. 52 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Barallat López en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA frente a Dª Sara representada por la procuradora Dª Celia Fernández Redondo, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actora la cantidad de 1242,81 euros de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.
Con expresa imposición de costas al demandado.".Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Sara se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución, salvo en la cantidad objeto de condena e intereses aplicables.
Antecedentes procesales del recurso.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta que tenía por objeto la reclamación del saldo deudor de la tarjeta de crédito de 1.428,84 euros, al considerar, a modo de síntesis, que no puede aceptarse la oposición al pago de la demandada, quien invoca el robo producido de la misma y su uso por los autores de la sustracción, por haberse utilizado el número secreto o PIN, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.
El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandada, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:
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) Falta de aportación del contrato regulador de las condiciones de uso, que determinaría no tener que hacerse cargo de los elevados intereses que se dicen pactados, constando en las pruebas practicadas que interesó el inmediato bloqueo de la tarjeta, una vez producido el atraco, sin que conste cuando se produjeron las disposiciones.
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) Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC respecto a la negligencia que la sentencia declara respecto a la custodia por la demandada del número secreto, citando diversas sentencias de las AA.PP.-alegaciones segunda y tercera del recurso-. Se invoca la improcedencia de aplicar unos intereses de demora contractuales que no han sido acreditados al no haberse aportado el contrato originario de la tarjeta de crédito, reconociendo el apelante como adeudados exclusivamente 186,83 euros , del total del capital de 572,43 euros , al que se han aplicado dichos intereses moratorios.
Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, allanándose sólo a la cantidad referida de 186,83 euros, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.
De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.
Motivo primero del recurso: Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 LEC respecto a la negligencia que la sentencia declara en cuanto a la custodia por la demandada del número secreto.-Se aborda en primer término este motivo por referirse a la cuestión principal objeto del recurso, de la que dimana, en su caso, la responsabilidad del pago de la deuda reclamada por parte de la demandada. Como se dijo anteriormente, se citan diversas sentencias de las AA.PP.
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- Doctrina y jurisprudencia.-Sobre la responsabilidad de los usuarios.-Esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, en Sentencia de 25-4-2006, nº 254/2006, rec. 607/2005 , citando la de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de febrero de 2005 , puso de manifiesto que : "La Recomendación 87/598 de 8 de diciembre de 1987 de la Unión Europea sobre el Código de buena conducta en materia de pago electrónico y la 97/489 de 30 de julio de 1997 que la revisa y actualiza, contemplan la responsabilidad del titular de la tarjeta durante el tiempo que media entre su pérdida o sustracción ilegítima hasta la notificación de este hecho al emisor en solo 150 euros, excepto cuando haya actuado de forma fraudulenta o negligentemente grave, (en cuyo caso no se aplicará dicho limite), en el cumplimiento de sus obligaciones de uso y cuidado adecuados del instrumento electrónico, mantenimiento del secreto sobre su PIN o demora en la notificación al emisor de la pérdida, sustracción o falsificación del instrumento electrónico (artículo 8.3 de la primera y 6 de la segunda ).
El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a partir de 1991, comienza a informar como no ajustado a las buenas prácticas bancarias no aplicar al titular de la tarjeta el limite de responsabilidad referido (informes relativos a las reclamaciones 1334/91, 1514/91 y 25/92) y así es que, desde entonces, ha venido incorporándose a los contratos bancarios de tarjeta. La razón, al decir de la doctrina, descansa sobre estas premisas: el sistema para funcionamiento de las tarjetas lo dispone el emisor o un tercero con el que el emisor contrata su uso en beneficio propio y el sistema operativo de las tarjetas electrónicas no es completamente seguro; en el estado actual no se puede garantizar una seguridad absoluta y quien tiene el primer deber de impedir el mal uso de la tarjeta es el emisor que ha puesto en marcha el sistema y de ahí su responsabilidad por circunstancias relativas al funcionamiento del sistema cuyos riesgos y limitaciones él conoce y que no deben ser imputados al usuario, y, de ahí, también que sea de su cargo la prueba de la mala fe o negligencia grave del usuario o titular de la tarjeta. Nuestros Tribunales han recogido este criterio de establecer como de cargo del emisor la prueba de la culpa grave del usuario o titular (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de Toledo, de 1 de julio de 1999, o Madrid, de 6 de octubre de 2004 ). De otro lado, también se ha entendido que esa...
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