SAN, 27 de Febrero de 2009
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2009:1007 |
| Número de Recurso | 216/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil nueve.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 216/06, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª. MAGDALENA CORNEJO BARRANCO, en nombre y representación de
"TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. (TESAU)", frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del
Estado, contra resolución de la COMINSION DEL MERCADO DE LAS TLEECOMUNICACIONES de fecha 16 de febrero de
2006, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ
ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 21 de marzo de 2006, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 25 de abril de 2006, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 11 de julio de 2006, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2007, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso
Recibido el pleito a prueba por auto de 28 de marzo de 2007 , se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de febrero de 2009 , en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en autos resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 16 de febrero de 2006, en la que se acordó lo siguiente:
"Primero.- Instar a TESAU a la disponibilidad operativa del sistema de comunicación SGO definido en la OBA para el servicio de entrega de señal mediante cámara multioperador en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la presente Resolución, incluyendo todas las pruebas necesarias.
En el caso de que existiesen solicitudes en curso cuyo estado no pueda ser consultado a través del SGO, TESAU deberá informar a JAZZTEL con periodicidad semanal, sobre el estado de las solicitudes que estén pendientes de entrega y en su caso, sobre la causa del retraso.
Instar a TESAU a suministrar en el plazo de diez días laborables desde la notificación de la presente resolución las solicitudes de entrega de señal en modalidad cámara multioperador que en la fecha de notificación de la presente resolución se encuentran pendientes de entrega y fuera de plazo. Se excluyen de lo anterior las solicitudes pendientes de entrega por causas no imputables a TESAU de acuerdo con lo expuesto en el apartado sexto de los fundamentos de derecho.
Si transcurridos diez días laborables desde la notificación de la presente resolución TESAU no hubiese cumplido con lo dispuesto en su apartado tercero anterior, se impondrá a TESAU una multa coercitiva de 500 euros diarios por solicitud para asegurar el cumplimiento de la obligación impuesta en dicho apartado.
Requerir a TESAU a remitir en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la presente resolución, relación de las solicitudes afectadas por el punto tercero indicando al menos la central, la fecha de solicitud y la fecha de entrega o la fecha estimada de entrega, junto con la situación en la que se encuentra el circuito solicitado y sus circunstancias particulares.
Instar a TESAU a abonar en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la presente resolución las penalizaciones debidas a JAZZTEL correspondientes a solicitudes ya entregadas con retraso, conforme a lo dispuesto en la OBA por los incumplimientos de plazo de entrega de solicitudes de entrega de señal en modalidad cámara multioperador.
Instar a TESAU a abonar a JAZZTEL las correspondientes penalizaciones definidas en la OBA en el plazo de cinco días tras la entrega de cada una de las solicitudes actualmente pendientes de entrega y que ya acumulan retraso.
Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2004/1811, iniciado por la Resolución, de fecha 9 de junio de 2005, por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra TESAU, por el presunto incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado publicada por TESAU, en fecha 20 de enero de 2001 ; así como por incumplimiento del apartado primero de la resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado de TESAU.
Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2006/12, iniciado por la Resolución, de fecha 19 de enero de 2006, por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra TESAU por el presunto incumplimiento de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado publicada por TESAU, en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento de la resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado de TESAU."
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la vulneración del régimen habilitante reconocido a la CMT en la Ley General de Telecomunicaciones para resolver conflictos de acceso, en la caducidad del procedimiento por transcurso del plazo máximo para dictar resolución y, en relación con el fondo del asunto, en el cuestionamiento de los criterios de la CMT a la hora de computar retrasos en las entregas y su incidencia en la declaración de incumplimientos de la OBA, en particular en relación con la multimodalidad del Servicio de Entrega de Señal de las solicitudes a JAZZTEL.
"JAZZ TELECOM" fue emplazada, en virtud de Providencia dictada el día 22 de octubrede 2008, sin que se haya personado en autos, y la cuestión debatida ha sido abordada, en sus aspectos sustanciales, en el procedimiento 779/2005, del que se incorporó a estas actuaciones prueba pericial ratificada a presencia judicial el 28 de mayo de 2008 (Providencia de 19 de junio de 2008). Ese procedimiento ha sido resuelto en sentencia de 5 de septiembre de 2008 y su criterio ha sido seguido en las posteriores de 10 de octubre (Recurso 68/06), 13 de octubre (Recurso 784/05) y 18 de noviembre (Recurso 137/06) de 2008, todas de este Tribunal. Ceñida la "litis" a los motivos de impugnación indicados en el ordinal precedente, a continuación de reproducen los razonamientos utilizados en la sentencia de esta Sala y Sección antes indicada, de 5 de septiembre de 2008 , en la medida en que son plenamente predicables a la controversia ahora sustanciada.
"CUARTO.- Por razones formales, conviene abordar primeramente la cuestión relativa a la caducidad del expediente en que se dicta la resolución impugnada, tema que ya fue suscitado por la actora en el recurso de reposición en su día deducido.
Según hemos expuesto, la demandante considera que se ha producido la caducidad del expediente por considerar que desde que se adopta el acuerdo de incoación, que tiene lugar el 7 de marzo de 2005, hasta que se dicta la resolución por la CMT, el 9 de junio de 2005 ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro meses contemplado en el art. 14 de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 .
Este precepto de la LGT dispone que "de los conflictos en materia de interconexión y acceso derivadas de esta Ley y de sus normas de desarrollo conocerá la CMT. Esta, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto de conflicto, en el plazo máximo de cuatro meses a partir del momento en que se pida su intervención sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas provisionales hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva".
Como se observa del expediente la CMT ciertamente desde la iniciación hasta la resolución del expediente han transcurrido en exceso el indicado plazo, ahora bien tal circunstancia nos conduce a examinar las consecuencias de tal inobservancia que según la actora es directamente la caducidad del expediente. Como es sabido la regulación de la caducidad de los procedimientos administrativos se encuentra en el art. 44 de la LRPAC , en la que se distingue entre los procedimientos iniciados a solicitud de la parte interesada y los iniciados de oficio. Pues bien la cuestión jurídica que se suscita es la incardinación del procedimiento examinado, que resuelve un conflicto de acceso de interconexión. No cabe duda de que este tipo de procedimiento se ejercitan por la CMT competencias dirigidas a facilitar el acceso de los operadores al bucle de abonado y ello con la finalidad última de alcanzar una situación de mayor competencia en el mercado de las telecomunicaciones y se incardina...
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STS, 24 de Abril de 2012
...con fecha 27 de febrero de 2009 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 216/2006 , sobre conflicto de acceso en materia de telecomunicaciones; es parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr.......