SAN, 11 de Marzo de 2009
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2009:1179 |
| Número de Recurso | 113/2008 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a once de marzo de dos mil nueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
en grado de apelación el
recurso número 113/2008, interpuesto por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L.,
representada por la Procuradora doña
María Susana Rodríguez de la Plaza contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo
Número 7 en fecha 24 octubre de 2008, en el P.O. número 135/2007; ha sido parte apelada, la
Administración demandada
representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Número 7 se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2008 por la que se desestimaba el recurso interpuesto por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. contra la resolución dictada por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en fecha 1 de septiembre de 2006 que estimaba parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la resolución de la citada Secretaría de Estado de 13 septiembre 2005, anulando la sanción impuesta por una infracción del artículo 54.c) de la Ley 32/2003 en tanto que se mantenían y confirmaban las dos sanciones impuestas de 60.000 # y 30.000 #, correspondientes a las infracciones del artículo 54.a) y b) de la citada Ley General de Telecomunicaciones .
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación procesal de INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. recurso de Apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes, habiendo presentado la Abogacía del Estado escrito impugnando el recurso interpuesto, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Nacional.
Una vez recibidos los autos en esta Sección, se formó el presente Rollo, registrado con el número 113/2008, señalándose para votación y fallo el día 10 marzo 2009.
Ha sido PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Elisa Veiga Nicole, que expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante aduce, por el orden que a continuación se detallan, los siguientesmotivos de impugnación de la sentencia de instancia:
- La sentencia de instancia interpreta incorrectamente y no aplica el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/93 toda vez que existe un concurso medial de infracciones pues la infracción del artículo 54 .b) es un medio necesario para la comisión de la infracción del artículo 54.a), ambas de la Ley 32/2003 .
- La sentencia de instancia incurre en error al entender que no se vulnera el principio de tipicidad en relación a la infracción del artículo 54.b) de la Ley 32/2003 ya que si la acción típica es "la instalación de estaciones radioeléctricas sin autorización" la persona que realizó tal acción típica es el instalador que se dedica a realizar instalaciones de telecomunicaciones sin autorización para ello y no el que desarrolle la actividad.
- La sentencia de instancia incurre en error al no entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia respecto a la infracción del artículo 54.b) de la Ley 32/2003 pues la Administración debió probar quién era la persona que realiza la actividad de instalación sin autorización para ello y no quien posteriormente usa dichas instalaciones o encarga la instalación.
- La interpretación realizada por el Juez de instancia es contraria al ejercicio de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 20 de la Constitución pues se sanciona a un medio de comunicación social que en el ejercicio de dichos derechos fundamentales usa un canal libre de asignación y sin posibilidad jurídica de obtener concesión respecto al mismo por la omisión de la Administración y, de otra parte, por el legislador que en la modificación de la Ley 41/95 , realizada por la Ley 53/2002 , dejó sin regulación algunas de las televisiones locales analógicas, debiendo prevalecer el contenido esencial de dichos derechos fundamentales sobre la falta de autorización pues de otro modo se impide el ejercicio de los mismos en la modalidad de televisión local analógica.
- Debe considerarse nula la sanción impuesta por la infracción del artículo 54.a) de la Ley 22/2003 ya que se vulneran los artículos 8 y 9 de la Directiva 2002/21 /CE que impone la obligación de velar por la disponibilidad de la radiofrecuencias necesarias que permitan la efectiva prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Sin embargo, las autoridades españolas no han adoptado los planes técnicos nacionales para la atribución de frecuencias para la prestación del servicio portador de difusión de televisión por ondas terrestres con tecnología analógica.
- La sentencia de instancia no ha apreciado la vulneración del principio de responsabilidad del artículo 130 de la Ley 30/92 , por falta de culpabilidad en la comisión de la infracción del artículo 54 .a) al ser imposible jurídicamente obtener autorización para el uso de frecuencia radioeléctricas destinadas a la prestación del servicio de televisión analógica de ámbito local.
- La sentencia de instancia interpreta erróneamente el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de medios de comunicación social pues la competencia del Secretario de Estado de Telecomunicaciones no abarca la potestad sancionadora en lo referente a parámetros técnicos y de protección del espectro radioeléctrico.
- Por último la apelante solicita la presentación por este Tribunal de una cuestión prejudicial a fin de constatar si la sanción impuesta por las autoridades administrativa resulta compatible o no con las obligaciones que pesan sobre el Reino de España.
La Abogacía del Estado se opuso al recurso de apelación reiterando los argumentos recogidos en la sentencia impugnada.
Un análisis lógico de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación exige comenzar por determinar si la competencia sancionadora corresponde a la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha o, por el contrario, a la Administración General del Estado.
La recurrente señala que la sentencia de instancia parte de que la competencia sancionadora corresponde a la Administración General del Estado pero limita su análisis, sobre este aspecto, a la infracción por producción de interferencias perjudiciales sin hacer referencia a las otras dos sanciones impuestas por infracciones distintas. La sanción impuesta por producción de interferencias perjudiciales fue anulada por la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto en su día, manteniendo la apelante que respecto de las otras dos infracciones la competencia sancionadora no corresponde a la Administración General del Estado.El artículo 10 de la Ley 41/1995, de Televisión Local por Ondas Terrestres establece "No podrá otorgarse concesiones para la prestación del servicio por parte de las Comunidades Autónomas sin que previamente hayan obtenido de la Administración General del Estado la reserva provisional de frecuencias. Finalizado el proceso concesional por aquellas, la Administración General del Estado, una vez cumplido los requisitos establecidos en el artículo 11 , efectuará la designación definitiva de frecuencias a favor de quien hubiere obtenido la concesión del servicio". Por su parte el artículo11 pauta que con carácter previo al comienzo de las emisiones, será requisito indispensable la aprobación por el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de los correspondientes proyectos o propuestas técnicas de las instalaciones y la inspección satisfactoria de las mismas. Por último, el artículo 17 de la citada Ley 41/95 , en la redacción dada por la artículo 109 de la Ley 53/2002 , establece "La Administración General del Estado ejercerá su competencia sancionadora de acuerdo con lo previsto en esta Ley en lo que se refiere a las infracciones cometidas por los operadores de televisión local por ondas terrestres cuyos efectos excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, así como de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley General de Telecomunicaciones , en lo que se refiere a las infracciones que, en cualquier supuesto, puedan cometerse contra la normativa reguladora de aspectos técnicos y de protección del espectro radioeléctrico.", ámbito sustantivo de competencia estatal ex artículo 149.1. 21 de la Constitución que permite ordenar conjuntamente el dominio público radioeléctrico y la utilización de todas las variantes de telecomunicación y radiocomunicación.
El citado artículo 82 se corresponde con el actual artículo 56 de la vigente Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones que atribuye el Ministerio de Ciencia y Tecnología o la Comisión del Mercado Telecomunicaciones la competencia para imponer las sanciones que en el citado precepto se determina, regulación que se completa con el artículo 58 de la misma Ley , que para las sanciones contempladas en el artículo 54 .a) y b), (objeto de análisis en este recurso) establece que la imposición de las sanciones corresponden al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. Ninguna duda cabe, por otra parte,...
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