SAN, 27 de Febrero de 2009
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2009:971 |
| Número de Recurso | 20/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil nueve.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha
promovido Dº Juan Luis y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Almudena Delgado Gordo,
frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de
Economía y Hacienda de fecha 12 de noviembre de 2007, relativa a sanción, siendo la cuantía del presente recurso de
indeterminada.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Dº Juan Luis y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Almudena Delgado Gordo, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 12 de noviembre de 2007, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la sanción que nos ocupa.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día diecisiete de febrero de dos mil nueve.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 12 de noviembre de 2007, por la que se confirma la sanción impuesta al hoy recurrente comoconsecuencia de los trabajos de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2003 de la sociedad Forma-5, SAU y en aplicación del artículo 16.3 b) de la Ley 19/1988 , en la redacción dada por Ley 44/2002, con la sanción de multa de 12.000 euros
Los hechos imputados vienen referidos todos ellos al incumplimiento de normas de auditoria sobre ejecución de trabajo, referidas a la planificación, estudio y evaluación del control interno de la sociedad, formulación de los informes al no proponer ningún ajuste ni formular salvedad alguna a pesar de las omisiones de información de la Memoria, y a la obtención de evidencia.
Tales hechos resultan acreditados y constituyen una incorrecta aplicación de las normas de autoría.
Básicamente las irregularidades detectadas vienen determinadas por: no se confeccionó programa de trabajo, no queda constancia en los papeles de trabajo de evaluación del sistema de control interno, ni existe informe de recomendaciones. Las omisiones que debieron dar lugar a la proposición de ajustes y formulación de salvedad lo son: coeficiente de amortización para las inmovilizaciones materiales e inmateriales, información sobre valores en renta fija y créditos que vencen en los cinco ejercicios siguientes, intereses y tasa media de rentabilidad de los valores en renta fija, cambio significativo en la composición del accionariado, cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión de subvenciones recibidas, naturaleza de los riesgos cubiertos con la provisión para riesgos y gastos, información relativa a deudas no comerciales... En cuanto a la obtención de evidencia, no hay papeles de trabajo elaborados por el propio auditor, ni memorandum resumen en cada área, con expresión del trabajo realizado y los resultados obtenidos de las pruebas practicadas.
Alega en primer término el recurrente la omisión de un trámite esencial, cual es el informe del comité de auditoria. La propuesta de Resolución fue sometida a la consideración del Comité el 29 de marzo de 2007, que adoptó el correspondiente acuerdo, de conformidad con la propuesta - folios 307 y 308 del expediente-.
En nuestra sentencia de 25 de mayo de 2007, dictada en el recurso 412/2005 , decíamos:
"SÉPTIMO.- La segunda cuestión que plantea la demanda es la nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora, por haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, pues sostienen los recurrentes que ha vuelto a ser dictada prescindiendo del previo informe del Comité Consultivo del ICAC.
El Informe en cuestión viene exigido por el artículo 5.3, letra f) del RD 302/1989, de 17 de marzo, sobre Estatuto y Estructura Orgánica del ICAC, que establece que preceptivamente deberán ser sometidos por el Presidente a informe del Comité Consultivos todos aquellos asuntos relacionados con diversas materias, entre ellas, la imposición de sanciones a los auditores de cuentas por infracciones graves.
Consta acreditado en el expediente mediante certificación del Secretario General del ICAC (folio 22 de la carpeta de actuaciones del recurso de alzada y documento nº 84 del expeidnete), que en el Acta de la reunión del Comité Consultivo del ICAC, celebrada el día 25 de noviembre de 2003, figura como punto nº 14, el cumplimiento de la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 7 de julio de 2003 , que ordena la retroacción de actuaciones al momento en que se omitió el informe preceptivo del Comité Consultivo. Añade dicho certificado que:
"...El Presidente comentó el expediente y una vez analizados los cargos más importantes, presenta la propuesta del instructor consistente en imponer a la sociedad de auditoría una multa del 1,5% de los honorarios facturados y al socio auditor una sanción de multa de 3.005,06 euros. Todos los miembros del Comité Consultivo están conformes con la propuesta..."
La parte actora sostiene que no es lo mismo el "informe" que exige el Reglamento citado que someter el asunto a la consideración del Comité Consultivo. No obstante, cualquiera que sea la opinión que se sostenga en relación con la exigencia del artículo 5.3 del RD 302/1989 , y aún que defendiéramos la tesis de que es exigible un informe por escrito, la conformidad con la propuesta que expresaron los miembros del Comité, documentada en el acta que acabamos de transcribir, impide que pueda apreciarse la concurrencia de una causa de anulabilidad, por no existir indefensión, y menos todavía que concurra una nulidad absoluta por falta de procedimiento, como sostiene la demanda. Tales razonamientos resultan de la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta misma cuestión, recogida en sentencias de 30 de junio de 2003 (RJ 2003\5754) y 20 de abril de 2006 (RJ 2006/2155), a la que esta no pudo referirse en su sentencia de 7 de julio de 2003 por obvias razones temporales.La STS de 30 de junio de 2003 dice lo siguiente sobre el punto que tratamos:
Pues bien, se comparta o no íntegramente el argumento de la sentencia de instancia, lo cierto es que puede afirmarse que aquel acuerdo se adoptó siguiendo las normas establecidas en la Ley 30/1992 , para la adopción de acuerdos de Órganos colegiados, conforme a lo establecido en los artículos 22 y siguientes de la Ley 30/1992 y se documentó, como dice la sentencia de instancia, en la correspondiente acta que consta en las actuaciones y de la que tuvo cabal conocimiento desde un principio la recurrente. Por ello, tratándose de un defecto formal, cuya denuncia se hace precisamente por la parte, bajo el amparo del grado más debilitado de la nulidad, la anulabilidad, el apartado 2 del propio artículo 63 , establece que: «No obstante el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados».
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