STSJ País Vasco 809/2011, 25 de Noviembre de 2011
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2011:5930 |
| Número de Recurso | 273/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 809/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 273/10
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 809/11
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SÁIZ
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En Bilbao, a veinticinco de noviembre de dos mil once.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 273/10 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, aprobada definitivamente el 26 de Enero de 2.010 por el Ayuntamiento de Tolosa, y que fue publicada en el B.O.G nº 28, de 12 de Febrero de 2.010.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representado por el Procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigido por la Letrada Dª. ESTHER ZAMARRIEGO SANTIAGO.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE TOLOSA, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el Letrado D.IGNACIO CHACÓN PACHECO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA actuando en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, aprobada definitivamente el 26 de Enero de 2.010 por el Ayuntamiento de Tolosa, y que fue publicada en el B.O.G nº 28, de 12 de Febrero de 2.010; quedando registrado dicho recurso con el número 273/10.
En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
Por auto de 14-01-11 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 22-11-11 se señaló el pasado día 24-11-11 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I
En el presente recurso contencioso-administrativo la persona jurídica operadora de telefonía móvil recurrente impugna con carácter directo la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, aprobada definitivamente el 26 de Enero de 2.010 por el Ayuntamiento de Tolosa, y que fue publicada en el B.O.G nº 28, de 12 de Febrero de 2.010.
Mediante una extensa exposición argumental, se formula en primer lugar un resumen de los argumentos impugnatorios, que se subdividen en "Infracciones de derecho interno", tanto de carácter formal como de carácter sustantivo", e " Infracciones de Derecho comunitario europeo".
-Dentro de las primeras, se alude a que se incumplen los requisitos de publicidad establecidos por el artículo 16.1 de la N.F 11/1.989, de 5 de Julio, en concordancia con el artículo 17 del TRLHL aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/2.004, de 5 de Julio, sobre publicación mediante colocación edictos en el tablón de anuncios por plazo mínimo de 30 días hábiles, e igualmente, la infracción de carácter formal viene referida a que la Ordenanza incumpliría los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2.003, de 3 de Noviembre, General de Telecomunicaciones, que se transcriben, y que son transposición de las Directivas que se indican.
-El grupo de infracciones de carácter sustantivo comienza por la vulneración de la doctrina legal del TS en las Sentencias de 18 de Junio y 16 de Julio de 2.007 que confirman la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación del articulo 24.1.c) NFHL 11/1.989, de 5 de Julio.
-Se desarrolla luego el punto de vista de la mercantil actora de que la Ordenanza extiende indebidamente la Tasa, tanto por las redes de su propiedad que ocupan el dominio público local, (algo no discutido, pero que no concurre en este caso), como por las redes de otros operadores, rechazando que exista aprovechamiento especial de tal dominio público en este segundo supuesto.
-Se sostiene luego en la infracción de la Constitución Española respecto del artículo 31.1 y conexos.
-Empleo de una fórmula de cuantificación en el articulo 6º que vulnera lo dispuesto por la Norma Foral 11/1.989, de Haciendas Locales, en tanto que representa una aplicación ponderada de la regla prevista en el articulo 24.1.c) de dicha disposición, de la que están expresamente excluidas las empresas de telefonía móvil.
Respecto de las "infracciones de Derecho comunitario" se hace igualmente extensa exposición en torno a la Directiva 2002/20/CE y a su transposición mediante Ley 32/2.003, de las que la parte infiere las mismas máximas y premisas que ha sostenido en relación con el examen de la regulación interna.
El Ayuntamiento que es parte demandada se opone al recurso, en base a los siguientes resumidos fundamentos;
1).- En primer lugar se defiende la válida tramitación de la Ordenanza y su publicación, tanto desde la perspectiva del articulo 16.1 de la NFL 11/1.989, de 5 de Julio, como desde la de que no resulte invalidante la falta remisión de las Ordenanzas a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones del art. 29.2.a), cuyas contradicciones con la legislación local se ponen de relieve por la jurisprudencia, y que solo se refiere además a las Ordenanzas formuladas en base al articulo 24.1.c) de la LRHL, por lo que el Ayuntamiento demandado no tiene obligación de comunicar dicha Ordenanza a los efectos de dichos preceptos.
2).- Rechazo de los planteamientos actores sobre vulneración de la doctrina del TS, de la que considera aplicable la Sentencia de 16 de Febrero de 2.009, que parcialmente trascribe.
-
).- Rechazo de toda violación constitucional respecto de doble imposición con la Tasa General de operadores u otras, que se basan en contraprestaciones distintas.
-
) Rechazo de que la fórmula para cuantificar la Tasa del articulo 6 de la Ordenanza vulnere las disposiciones normativas. El importe de la tasa se ha fijado previo informe económico del Interventor Municipal ajustado a los criterios de valoración del aprovechamiento del dominio público local expuestos en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2009 .
-
) La Ordenanza Fiscal recurrida y la normativa de haciendas locales en que se ampara son compatibles con la Ley General de Telecomunicaciones y con la Directiva 2002/20/CE, y no existen dudas sobre la conformidad de la normativa interna con la Directiva 2002/20/CE que justifiquen el planteamiento de la cuestión prejudicial.
Respecto de la infracción procedimental recayente sobre el procedimiento de elaboración de la Ordenanza, el articulo 16.1 de la Norma Foral guipuzcoana, en concordancia con lo que dispone el articulo
17.1 del Texto Refundido de Ley de Haciendas Locales 2/2.004, de 5 de Marzo, impone a las Entidades Locales exponer los acuerdos provisionales de ordenación, entre otros, durante treinta días, como mínimo, en el tablón de anuncios de la entidad, dentro de los cuales podrán los interesados examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.
La sociedad actora, tras mantener que el cómputo del plazo debe hacerse en días hábiles, de acuerdo con el articulo 48.1 LRJ-PAC, afirma que no consta documentación acreditativa alguna del cumplimiento de la referida obligación, con invocación de Sentencias del Tribunal Supremo, y de otras Salas de este orden jurisdiccional.
La oposición del municipio demandado de Tolosa se ciñe a la documentación obrante en las actuaciones que acreditaría la publicación oficial de la aprobación provisional el 27 de Noviembre de 2.009, (folio 15), a las alegaciones formuladas en ese período de exposición pública por la Asociación de Operadores de Telecomunicaciones, y a que en fecha de 26 de Enero de 2.010, con alusión expresa al trámite de información pública, se tenía por aprobada definitivamente. (folios 38 y siguientes). Por el hecho de que no exista documentación acreditativa de los días de información pública acordada no se puede llegar a la conclusión de la nulidad de la Ordenanza.
Para decidir este punto, han de tenerse en cuenta sentencias, como la STS de 8 de Abril de 2.010, (RJ. 2.774), que responde a planteamiento acerca de que, "no consta la acreditación de los días concretos en que los acuerdos provisionales adoptado en relación con la aprobación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa estuvieron expuestos en el tablón, de forma que se pueda constatar el cumplimiento de la obligación en los términos exigidos en esta...
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STS, 12 de Julio de 2013
...Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 25 de noviembre de 2011, en el recurso contencioso-administrativo nº 273/2010 , interpuesto contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a fa......