STSJ Comunidad de Madrid 274/2015, 9 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO |
| ECLI | ES:TSJM:2015:4067 |
| Número de Recurso | 922/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 274/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010330
NIG: 28.079.45.3-2011/0004552
Recurso de Apelación 922/2014
Recurrente : D./Dña. Felicisimo
LETRADO D./Dña. ELOY RAMON SEÑAN CANO, CALLE: FERNANDO EL SANTO, 0025 PRIMERO DC C.P.:28010 Madrid (Madrid)
Recurrido : DELEGACIÓN DEL GOBIERNO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 274/15
Presidente:
D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO
Magistrados:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil quince.
VISTO Vistos los autos del recurso de apelación número 922/2014 que ante esta Sala ha promovido el Letrado Sr. Señan Cano, en nombre y representación DON Felicisimo, contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 106/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 15 de Octubre de 2010 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero .
En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Con fecha 12 de Septiembre de 2014 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 106/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 15 de Octubre de 2010 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero .
Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Señan Cano, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.
- Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día ocho de Abril de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.
Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 106/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 15 de Octubre de 2010 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"
FALLO
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Felicisimo, contra la resolución de fecha 15 de Octubre de 2010, que se describe en el primer antecedente de hecho, resolución que se confirma por resultar ajustada a Derecho. Sin costas."
Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio, así:
... "El recurrente basa la impugnación de la resolución recurrida en su falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad aplicable en derecho administrativo sancionador y solicita la anulación de la resolución administrativa impugnada. El abogado del Estado solicita la confirmación de la resolución recurrida por resultar ajustada a Derecho.
-
En cuanto a la medida de expulsión impuesta hay que decir que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo no procede tacharla de desproporcionada.
En efecto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29-3-2007, determina que " En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL 1985/8753, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL 2000/77473 (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL 2000/88847 (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
-
- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el art° 30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL 2000/77473, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63.2) o puede no proceder (artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57- 1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las
circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".
En igual sentido la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 28-11-2008, rec. 9581/2003 .
El art 138 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que sin...
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