STSJ Andalucía 545/2015, 16 de Marzo de 2015
| Ponente | ANTONIO CECILIO VIDERAS NOGUERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:2387 |
| Número de Recurso | 298/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 545/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 298/2012
SENTENCIA NÚM. 545 DE 2.015
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmos./as. Sres./ras. Magistrados/as
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
---------------------------------------------------En la Ciudad de Granada, a dieciséis de marzo de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 298/2012, siendo parte recurrente ASOCIACIÓN AL-ANDALUS DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y ASOCIACIÓN DEFIENDO MI DERECHO Y LA GESTIÓN PÚBLICA más las personas físicas que se relacionan en los folios 130 y 131, representadas por la Procuradora doña María Dolores Martín Losada y defendidas por los Letrados pertenecientes a la firma Mariano Aguayo Abogados; y demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía; y como codemandada la AGENCIA DE OBRA PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la Procuradora doña Josefa Hidalgo Osuna y defendida por el Letrado Álvaro Juan Mejías.
La cuantía del recurso es indeterminada.
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- ASOCIACIÓN AL-ANDALUS DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y ASOCIACIÓN DEFIENDO MI DERECHO Y LA GESTIÓN PÚBLICA, más las personas físicas que se relacionan en los folios 130 y 131, se ha interpuesto, con fecha 30 de junio de 2011, recurso contenciosoadministrativo contra la Resolución de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se aprueba el Protocolo de Integración de Personal en la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía. (BOJA número 84 de 30 de abril de 2011). Admitido el recurso, se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.
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- En su escrito de demanda, de 31 de julio de 2012, la Asociaciones recurrentes expusieron cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dictara Sentencia anulando la disposición general impugnada. III. - En sus escritos de contestación a la demanda, de 11 de marzo de 2013 el de la Letrada de la Junta de Andalucía y 12 de julio de 2013 el de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía, se opusieron a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho se consideraron de aplicación, solicitando la declaración de ser conforme a Derecho la resolución impugnada.
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- Tas recibirse el pleito a prueba por auto de 01 de octubre de 2013, se pasaron los autos al ponente por diligencia de 25 de noviembre de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.
Objeto del contencioso .
Resolución de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se aprueba el Protocolo de Integración de Personal en la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía. (BOJA número 84 de 30 de abril de 2011).
Motivos de impugnación.
Con carácter general, se recuerda que de todas y cada una de las personas que ahora se integran en la Agencia Pública Empresarial, las procedentes de GIASA no tienen la consideración de empleados públicos, no obstante lo cual pasan a integrarse directamente, y sin superar las pruebas pertinentes de acceso a la Administración, en la Agencia de nueva creación, siendo automáticamente convertidos en empleados públicos al servicio de una Administración Pública cuya única forma de acceso, por imperativo del artículo 23 de la Constitución Española, ha de ser la basada en los principios de igualdad, mérito capacidad y publicidad; algo que además exige el artículo 70 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, y el propio artículo 24.2 de los Estatutos.
Con más precisión, se señala que la resolución impugnada vulnera la legalidad ordinaria; tanto los artículos 2.1, 55, 61 y 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico de Empleo y los artículos 69 y 70 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía . Se pone de manifiesto como la Ley 1/2011, de 17 de febrero de Reordenación del Sector Público de Andalucía dispuso que la entidad Ferrocarriles de la Junta de Andalucía pasase a adoptar la configuración de Agencia Pública Empresarial de las previstas en el artículo 68.1, b ) LAJA, pasando a denominarse Agencia Pública de la Junta de Andalucía; entidad que realiza su labor sin actuar en régimen de libre mercado, y que se rige por el Derecho Administrativo o por el Derecho Privado, según la gestión empresarial lo requiera; haciéndolo por el Derecho Administrativo en cuestiones como las relacionadas con la formación de la voluntad de los órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas; previendo su artículo 70 que el régimen de selección del personal será sometido a Derecho Privado, mediante convocatoria pública, basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y según la Disposición Adicional 2ª del Decreto 94/2011 se ordena la integración del personal laboral procedente de GIASA en una Agencia Pública Empresarial sometida a los postulados del Derecho Administrativo en lo relativo a potestades públicas; y dicha integración se materializa mediante a través de la resolución que es objeto de este proceso; habiéndose optado por el régimen de sucesión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, quedando la Agencia subrogada como empleador en todo el personal laboral del ente extinguido. En fin, se consigue que sin superar pruebas oportunas, se integre directamente en el organigrama de la función pública sin necesidad de haber superado las pertinentes pruebas de selección.
Se detiene la demanda en la infracción del acto administrativo impugnado por vulnerar la legalidad ordinaria; tanto el artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico de Empleo como el artículos 69 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía . Ambos preceptos establecen la reserva a funcionarios de las funciones que directa o indirectamente impliquen el ejercicio de potestades públicas, pues determinadas funciones o puestos de trabajo a favor de determinados colectivos de empleados públicos viene siendo una constante en la legislación nacional o comunitaria; de ahí que las sociedades mercantiles del sector público andaluz no puede ejercer potestades administrativas conforme a los artículos 52.3 y 75.2 LAJA. No se garantiza que las funciones públicas que se vayan a desempeñar en la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía.
Se deja, para finalizar, la vulneración más grave, la de los preceptos constitucionales 14 y 23.2, en cuanto al acceso de personal procedente del ente extinguido a la Agencia de Obra Pública de...
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