SAP Granada 40/2015, 6 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGR:2015:412 |
| Número de Recurso | 489/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 40/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 489/14 - AUTOS Nº 747/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE GRANADA
ASUNTO: ORDINARIO
PONENTE ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 40/15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a seis de febrero de dos mil quince.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo nº 489/14 - los autos de Juicio Ordinario nº 747/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada seguidos en virtud de demanda de Íñigo y Dª Matilde, representados por la Procuradora Dª Maria del Carmen Jimenez Carrión contra BBK Bank Cajasur S.A.U, representado por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuelas.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cinco de Junio del dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando como estimo en parte el suplico de la demanda presentada por el Procurador MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARRIÓN, actuando en nombre y representación de Íñigo y Matilde, contra BBK BANK CAJASUR SAU, representado por el Procurador ISABEL SERRANO PEÑUELA, debo condenar y condeno a Cajasur S.A.U. a pagar a la parte demandante la suma de 36.810,20 euros, más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.
No se hace pronunciamiento en cuanto a costas."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, a los que se opusieron la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.
Que, contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda de reclamación de cantidad frente a la entidad financiera demandada, en reconocimiento de su condición de avalista respecto a la devolución, para caso de resolución, de las cantidades entregadas a cuenta para la compra por los actores de una vivienda en la promoción ejecutada por la mercantil Bareo Investments S.L., denominada "Suites" en la localidad de Atarfe, en los términos a que se refiere la Ley 57/1968, con reconocimiento tan solo de las cantidades ingresadas en la cuenta que se reconoce como vinculada a la obligación, se alza, por una parte, la entidad demandada, por considerar inexistente la obligación de afianzamiento, por ausencia de contrato entre las partes; recurriendo, asimismo, en apelación la parte actora, en alegación de la vinculación por la totalidad de las cantidades entregadas, tanto a través de la mencionada cuenta, como por vía de otros medios de pago.
En vista de la conexidad e interdependencia de la materia alegada en los respectivos recursos de apelación, ambos serán tratados conjuntamente en los siguientes fundamentos jurídicos.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Que, fijado en tales términos el objeto de la presente alzada, tenemos que precisar que el contrato de fianza, como se desprende de los art. 1.822 y 1.823 del CC, a salvo la legal o judicial, es un contrato por el que una persona se compromete, frente al acreedor, a pagar o cumplir por el deudor para el caso de que éste no lo hiciere. Se trata, por tanto, de un contrato accesorio, consensual y bilateral, por el que un tercero compromete su responsabilidad personal para caso de que el obligado no cumpliere su prestación en el contrato en que consiste la obligación principal. Cuyo perfeccionamiento viene sujeto a las normas generales de los contratos, especialmente por lo que se refiere a la prestación del consentimiento como requisito de validez ( art. 1.254, 1.258, 1.261 y 1.262 del CC ), con la particularidad, recogida por el art.
1.827 del CC, según la cual, el consentimiento del avalista no se presume. En este sentido, como establece la sentencia del T. Supremo de 30 de junio de 1996, "por el contrato de fianza, regulado en los arts. 1822 y siguientes del Código Civil, se crean relaciones obligatorias entre el acreedor, el deudor y el fiador, de ahí que para la constitución de un contrato de fianza sea necesario, con carácter inexcusable, el consentimiento del acreedor, ya se manifieste este consentimiento por la intervención del mismo en el contrato constitutivo, ya mediante su aceptación del contrato celebrado entre el deudor y el fiador. En el presente caso, falta tal consentimiento del acreedor (...), que no fue parte en el contrato de 16 de enero de 1990 ni consta en autos que aceptase su contenido, por lo que no puede sostenerse que tal contrato lo sea de fianza sometido a los arts. 1822 y siguientes del Código Civil " . En los mismos términos, se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 1988, según la cual, "la fianza convencional, como contrato consensual que es, se perfecciona por el consentimiento o concurso de la...
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