ATS, 19 de Mayo de 2015

Dña Isabel Afonso Rodríguez, procurador de los Tribunales y de Estela , Jose Luis , Tomás , Artemio , Rosalia , Ezequiel y Rosario , con fecha de entrada 31 de marzo de 2015, formalizó, en el Recurso de Casación núm. 1828/2015, incidente de nulidad contra la Sentencia nº 161/2015 dictada el 17 de marzo de 2015 , por las razones que constan en el escrito presentado.

Asimismo D. Javier Fernández Estrada, procurador de los Tribunales y de Eugenio y Marco Antonio formalizó idéntico incidente contra la misma sentencia el día 6 de abril de 2015.

El día 14 de abril de 2015, lo hizo la procuradora Dña María Pilar Rodríguez Buesa, en nombre y representación de Leopoldo .

Admitidos los incidentes de nulidad promovidos y conferido traslado al Ministerio Fiscal, por éste se informó en los términos reflejados, en sus escritos de fecha 12 y 20 de abril de 2015, interesando la desestimación de los incidentes de nulidad promovidos.

En el mismo sentido se pronunciaron el Parlament y la Generalitat de Cataluña.

El art. 241 de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, establece el contenido y los límites del incidente de nulidad promovido. Su alcance ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones, de las que es fiel exponente el ATS 1 de marzo de 2012, recaído en el recurso núm. 11442/2011 . En él se razona que: "Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.

Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de natural procesal.

1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .

2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales (ATS de 11-01- 12, entre otros).

Tres son los incidentes de nulidad que se han formulado contra la sentencia dictada por esta Sala el día 17 de marzo de 2015, en el Recurso de Casación nº 1828/2014.

1. El primero de ellos se plantea por la representación de Estela , Jose Luis , Tomás , Artemio , Rosalia , Ezequiel y Rosario . Se formulan en él tres alegaciones.

   En la primera, se denuncia la infracción del art. 6 CEDH -derecho a un procedimiento debido y equitativo- en relación con el derecho fundamental a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (24.2 CE).

   Los solicitantes sostienen, en síntesis, que esta Sala ha modificado el relato de hechos probados de la resolución recurrida -aunque de forma sutil y no declarada-. Particularmente, habría incluido el elemento subjetivo del delito del art. 498 CP , al concluir que la finalidad de todos los participantes en la convocatoria, por el mero hecho de ser partícipes de la misma, era obstaculizar y frenar la actividad parlamentaria. Así se desarrolla en el apartado G) de Fundamento Jurídico 5 (p.p. 65 y ss.) de la resolución dictada. Este elemento subjetivo no se recogía en los hechos probados, en los que se describía un contexto general totalmente contrario a esta finalidad.

   Se sostiene que esta Sala ha valorado el contenido y trascendencia de las declaraciones testificales de los dos portavoces de la convocatoria, con lo que la sentencia dictada se situaría, según los solicitantes, en un claro ejercicio de valoración de la prueba personal sin haber estado presente en el plenario. El juicio realizado por el Tribunal Supremo no es error iuris , sino un nuevo juicio sobre las intenciones de los acusados, que sobrepasa de forma evidente las facultades del Tribunal de Casación y«atropella» las garantías del art. 6 CEDH y del art. 24.2 CE .

   La segunda alegación se ampara en la infracción de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de reunión y manifestación.

   Sostienen los solicitantes de la nulidad que, en una particular y excepcional interpretación, en la sentencia dictada por esta Sala de lo Penal, se identifica el derecho fundamental a la participación política con el derecho de los parlamentarios de transitar por las calles adyacentes en las que se encontraba ubicada una manifestación debidamente comunicada.

   Paradójicamente, el derecho a la participación política no se relaciona con los manifestantes y nada se dice de cómo el derecho de reunión es también una fórmula de participación política. La forma en la que el Tribunal de instancia resolvió la ponderación de derechos en conflicto era la correcta, concurriendo la causa de justificación del art. 20.7 CP . Su inaplicación, en la sentencia dictada por esta Sala, genera una evidente violación de derechos civiles básicos y esenciales en una sociedad democrática.

   Finalmente, los solicitantes del incidente sostienen que se ha vulnerado el derecho fundamental a la legalidad penal y a la proporcionalidad - art. 25 de la CE - y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva - art. 24 de la CE -. Se ha producido, se alega, una aplicación analógica o extensiva in malam partem , vulneradora del principio de legalidad penal proclamado por el derecho fundamental contenido en el artículo 25.1 CE , al incluir las conductas probadas en el art. 498 CP . Lo cual supone una aplicación irrazonable del tipo, que se aparta del tenor literal del precepto. Debe rechazarse la posibilidad de incriminar penalmente, y más desde la gravedad del delito, las conductas imputadas a los recurrentes, porque incriminan actos que no tienen ningún tipo relación con peligros o ataques a bienes jurídicos determinados y protegidos por nuestro ordenamiento jurídico, construyendo por lo tanto un Derecho penal al margen de los principios y valores de este Derecho y de su función última de salvaguarda de bienes jurídicos.

2. El segundo incidente de nulidad ha sido presentado por la representación de Eugenio y Marco Antonio y en él se formulan dos alegaciones principales.

   Por un lado, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Se reitera que la sentencia dictada por esta Sala ha modificado el enfoque fáctico de la resolución dictada por el órgano a quo para calificar de nuevo los hechos; relacionándose expresamente las modificaciones que, a su juicio, habrían sido introducidas en el relato de hechos probados.

   Por otro lado, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues se les habría condenado con base en lo que se denomina «culpa colectiva»; esto es, en síntesis, por su integración en una acción colectiva sin que se hayan individualizado las conductas que se les imputan para ser condenados por un delito que los lleva a cumplir tres años de prisión.

3. El tercero de los incidentes se promueve por la representación de Leopoldo . En la primera alegación del escrito presentado se plantea también la vulneración del derecho a un proceso justo y del derecho a la defensa porque la condena se ampara en nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, tanto en relación con los elementos objetivo como con los subjetivos del artículo 468 CP . Especialmente, el Tribunal Supremo introduce ex novo el tipo subjetivo, en sentido frontalmente contrario a los hechos probados y a los razonamientos jurídicos de la sentencia dictada en la instancia.

   En la segunda alegación, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión y de reunión. La sentencia dictada sustituye la ponderación de derechos fundamentales contenida en la sentencia de instancia e introduce una construcción ex novo , que además se aparta de la definición correcta de estos derechos. Así, no solo se declara que el derecho a la participación en los asuntos públicos es preeminente sobre el derecho a la libertad de expresión y manifestación, sino que se sustrae ese primer derecho a los manifestantes concentrados el 15 de junio de 2011. Se viene a afirmar, en suma, que solo es legítimo el cauce electoral para que la ciudadanía participe en los asuntos públicos, siempre a través de sus mandatarios.

   Como tercera alegación de este último incidente, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la legalidad penal y al principio de proporcionalidad.

   Se sostiene la escasa gravedad de las conductas y su convencimiento de que estaban ejerciendo su derecho a la libertad de expresión y manifestación. También que la interpretación que la sentencia dictada por la Sala ha hecho del artículo 498 CP contraviene el principio de legalidad penal. Según los solicitantes, se ha aplicado el tipo penal de manera irrazonable, pues se ha castigado una conducta que no se podía prever como delictiva y que no ha vulnerado ningún bien jurídico.

Los tres incidentes de nulidad presentados han de ser desestimados.

1. Comenzando por el instado por la representación de Estela , Jose Luis , Tomás , Artemio , Rosalia , Ezequiel y Rosario , y, concretamente, por la primera de sus alegaciones, cabe indicar que la sentencia dictada por esta Sala respeta los presupuestos que su propia Jurisprudencia, la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos exigen para que sea posible revocar en casación, como ha sido el caso, un pronunciamiento absolutorio recaído en la instancia. La sentencia dictada, como se infiere con claridad de las consideraciones que se realizan en el apartado G) de su Fundamento de Derecho Quinto, parte en todo momento de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, sin introducir en ellos modificación alguna derivada de una nueva valoración de la prueba practicada; para concluir, ante ellos y tal como fueron declarados probados por el Tribunal a quo , que los mismos son subsumibles en el artículo 468 del CP . Al actuar así, esta Sala se limita a corregir un error de subsunción cometido por el órgano a quo , sin alterar para ello ningún presupuesto fáctico.

   Particularmente cabe resaltar, frente a las alegaciones de los recurrentes, que no se ha modificado el factum de la sentencia de instancia para introducir el tipo subjetivo que exige el delito previsto y penado en el precepto penal citado. La sentencia dictada por esta Sala parte del objetivo que, según dicho factum , tenía la concentración en cuestión -tal y como lo proclamaba el lema de su convocatoria (« aturem el Parlament, no deixarem que aprovin retallades (paremos el Parlament, no permitiremos que aprueben recortes » ) - para después explicar la relevancia que debe predicarse de dicho objetivo a los efectos de la subsunción de los hechos en el artículo 468 del CP . El factum de la resolución recurrida no declara probado que la concentración no pretendiera impedir el funcionamiento del Parlament, sino que dos portavoces de los movimientos sociales lo habían declarado así en una rueda de prensa celebrada el día 10 de junio. En este extremo es preciso destacar que este Tribunal, en ningún caso, ha valorado el contenido de las declaraciones testificales prestadas por estas personas sino únicamente la relevancia que su contenido, tal y como se declara probado en la resolución dictada por el Tribunal a quo , puede tener para la calificación penal de los hechos.

   En definitiva, este Tribunal, como hemos adelantado, se ha limitado a declarar que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 468 del CP , alterando así, exclusivamente, el juicio de tipicidad realizado por el órgano a quo . Algo que puede llevar a cabo esta Sala, como declara la sentencia cuya nulidad ahora se pretende, incluso cuando el Tribunal a quo haya estimado, ya sea por los términos en que se ha proclamado el juicio histórico, ya por la concurrencia de una causa de justificación, que los hechos no conllevan la exigencia de responsabilidad criminal, que es precisamente, lo que ha ocurrido en el caso de autos.

2. En su segunda alegación, este primer incidente de nulidad imputa a la sentencia dictada por esta Sala la vulneración de los derechos fundamentales de libertad de expresión y de reunión.

   Esta vulneración también ha de ser descartada. Y ha de serlo con base en los extensos argumentos expuestos al respecto en dicha resolución. En la misma, en primer lugar, se delimita con detalle el contenido material del derecho a la participación política consagrado en el artículo 23 de la Constitución y, en este marco (en el que es palmario que se tienen en cuenta todos los intereses en juego y que dicho derecho no se identifica con el derecho de los parlamentarios de transitar por las calles adyacentes en las que se encontraba ubicada una manifestación debidamente comunicada) se identifica con exactitud el alcance del conflicto planteado en el supuesto de autos que, como se allí se explica, va mucho más allá del enfrentamiento entre los derechos de los que habían querido reunirse y expresar libremente su desacuerdo con las políticas aprobadas por el Parlament y el derecho de los parlamentarios a ejercer su función pública sin cortapisas. En la medida en que afecta al derecho de todos sus ciudadanos a participar en los asuntos públicos, pues el libre ejercicio de las funciones legislativas por los legítimos representantes del pueblo catalán es presupuesto de este derecho.

   El derecho de participación política se convierte así, como declaramos en la resolución dictada por esta Sala, en un medio para hacer valer otros bienes constitucionales del máximo rango axiológico y que conectan con principios como la libertad y el pluralismo político, que el art.

   1 de la CE proclama como valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Por todo ello es por lo que el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de reunión no pueden operar como elementos neutralizantes de otros derechos y principios indispensables para la vigencia del sistema constitucional. Paralizar el trabajo ordinario del órgano legislativo, se declara en la sentencia dictada, supone afectar, no ya el derecho fundamental de participación política de los representantes políticos y, en general, de los ciudadanos catalanes, sino atacar los valores superiores del orden democrático.

   Por todo lo expuesto es por lo que se concluye que los hechos declarados probados en la resolución de instancia no estaban amparados en la causa de justificación prevista en el art. 20.7 del CP ; esto es, en el ejercicio legítimo de un derecho.

   Cabe añadir sobre este particular que los recurrentes pueden no compartir esta conclusión y considerar, tal y como exponen en el escrito presentado, que la misma no es correcta y que, en consecuencia, debe mantenerse la ponderación que sobre los derechos en juego hizo el Tribunal o quo ; pero la expresión de esta disconformidad no implica la vulneración denunciada ni ampara la nulidad pretendida.

   Ello porque el incidente de nulidad previsto en el artículo 241 de la LOPJ no es un cauce para articular recursos contra las resoluciones que, como la dictada en el presente recurso de casación, no son susceptibles de recurso alguno de conformidad con la legislación procesal correspondiente.

3. También ha de ser desestimada la tercera de las alegaciones que se formulan en el incidente presentado por la representación de Estela , Jose Luis , Tomás , Artemio , Rosalia , Ezequiel y Rosario .

   La sentencia dictada, como señala el Ministerio Fiscal en el escrito de oposición a la nulidad presentada, aplica a cada uno de los acusados el delito previsto y penado en el artículo 468 del CP , en función de la participación en los hechos que se declara probada respecto a cada uno de ellos. La decisión mayoritaria de esta Sala, sin perjuicio de los argumentos expuestos en el voto particular, lejos de realizar, como se alega, una valoración irracional del tipo penal que se aparta de su tenor literal, lo aplica estrictamente dado el factum de la resolución recurrida, según el cual los acusados finalmente condenados, en el clima coactivo, en la atmósfera intimidatoria en él descrita, impidieron a varios miembros del Parlament, entre ellos al President de la Generalitat y a varios Diputados acceder en condiciones de normalidad a la sede parlamentaria, entorpeciendo de esta forma las labores de esta naturaleza. Se consumó así la lesión del bien jurídico consagrado en el artículo 498 del CP , cual es el normal funcionamiento del órgano parlamentario.

   En definitiva, el incidente de nulidad presentado por la representación de Estela , Jose Luis , Tomás , Artemio , Rosalia , Ezequiel y Rosario , tal y como adelantamos, ha de ser desestimado.

También ha de ser desestimado el incidente de nulidad promovido por la representación de Eugenio y Marco Antonio .

1. La primera de las alegaciones imputa a esta Sala de lo Penal haber modificado el hecho primero de la sentencia recurrida y haber valorado prueba personal, vulnerando el derecho fundamental de los solicitantes a un proceso con las debidas garantías.

   La sentencia dictada en este rollo de casación, como ya hemos indicado, no ha modificado el relato fáctico de la sentencia dictada por el Tribunal a quo sino, exclusivamente, la subsunción jurídica de tal relato. Las supuestas modificaciones fácticas que se relatan en el escrito presentado no son tales, sino que constituyen el núcleo de la argumentación jurídica que sustenta esa nueva subsunción y explican el error de tipificación cometido por el Tribunal a quo .

   Menos aún puede aceptarse que este Tribunal de Casación haya realizado una nueva valoración de la prueba testifical practicada en la instancia. Una afirmación que carece de todo sustento.

2. En segundo lugar, el escrito presentado por la representación de Eugenio y Marco Antonio sostiene que la sentencia dictada habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues se les habría condenado con base en lo que se denomina «culpa colectiva», sin individualizar debidamente las conductas que se les imputan y que justificarían su condena por un delito tan grave.

   Esta pretensión también ha de ser desestimada.

   En cuanto a Marco Antonio resulta, a la vista de los detallados argumentos expuestos sobre el particular en la sentencia dictada por esta Sala, que no ha sido condenado, como se afirma, por el hecho de encontrarse en una manifestación, en medio de una multitud compuesta por

   600 personas sin identificar, sino por participar en el entorpecimiento intimidatorio de las labores parlamentarias de los representantes ciudadanos, mediante las acciones concretas y determinadas que se declararon probadas en el factum de la resolución dictada en la instancia.

   Lo mismo ocurre con respecto a Eugenio . Este, de conformidad con los hechos declarados probados por el órgano a quo , quería impedir que el Diputado Maragall accediera al Parlament. Para ello, en unión de otras personas ("un grupo nutrido de manifestantes"), rodeó al representante político, al tiempo que, con las manos abiertas y los brazos en alto, coreaba el lema de la manifestación que, tal y como describe el hecho probado, buscaba paralizar la actividad parlamentaria, que tenía por objeto aprobar medidas presupuestarias restrictivas del gasto público.

   En definitiva, el incidente de nulidad pretendido por la representación de Eugenio y Marco Antonio ha de ser desestimado.

Resta por examinar el incidente de nulidad promovido por la representación de Leopoldo .

1. Las dos primeras alegaciones -que se formulan bajo las letras A) y B)- coinciden esencialmente con la primera y segunda de las formuladas en el primer incidente de nulidad que hemos examinado, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico correspondiente de esta resolución.

   Cabe añadir, en cualquier caso, dada alguna de las alegaciones que se realizan, algunas consideraciones.

   La primera consiste en reiterar que los derechos constitucionales en conflicto son los detallados en la sentencia dictada por esta Sala, la cual, como ya hemos dicho en esta resolución, delimita en sus justos términos cuáles debían ser, por otro lado, los márgenes de dicho conflicto. De esta forma, los derechos fundamentales de los participantes en la concentración del 15 de junio de 2011 no podían operar como elementos neutralizantes de otros derechos y principios indispensables para la vigencia del sistema constitucional. Paralizar el trabajo ordinario del órgano legislativo, insistimos, supone afectar, no ya al derecho fundamental de participación política de los representantes políticos y, en general, de los ciudadanos catalanes, sino atacar los valores superiores del orden democrático.

   La segunda consideración que cabría añadir sería que la sentencia dictada por esta Sala de lo Penal no criminaliza, en ningún momento, la protesta ciudadana en la vía pública como forma de expresión de los derechos fundamentales de libertad de expresión y de reunión y manifestación, sino que, corrigiendo el error de tipificación del Tribunal de instancia, subsume unos hechos concretos y determinados, los declarados probados en la sentencia dictada, y dado su contenido y alcance, en el delito previsto y penado en el artículo 498 del CP , que castiga a quienes, como ocurrió en el caso de autos, emplearen fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro del Congreso de los Diputados, del Senado, o de una Asamblea legislativa de una Comunidad Autónoma, asistir a sus reuniones.

2. En cuanto a la posible vulneración del principio de legalidad penal por haberse realizado una interpretación extensiva del tipo penal, que se habría aplicado de forma irrazonada, nos remitimos, de nuevo, a las consideraciones realizadas al examinar el primer incidente de nulidad.

   Cabe añadir en cualquier caso que, como explica con nitidez la resolución dictada, el recurrente ha sido condenado porque se valió de la atmósfera de coacción ejercida por otras cien personas, cuya identidad no ha quedado acreditada, y pidió a otros manifestantes que obastaculizaran el paso de los Diputados Llop y Rigol para que, por su obligada ausencia, no pudieran votar. El desenlace no fue otro que la necesidad de sobrevolar en un helicóptero los obstáculos creados por los manifestantes.

   La subsunción jurídica de estos hechos en el artículo 498 del CP es correcta como patente es la lesión al bien jurídico amparado por este delito y al que ya hemos hecho referencia con anterioridad. Los términos del precepto son, por otro lado, lo suficientemente claros y están los suficientemente definidos como para que cualquier persona pueda conocer qué actos le hacen penalmente responsables conforme a él.

   En conclusión, se desestima el incidente de nulidad de actuaciones presentado por la representación de Leopoldo .

La desestimación de los tres incidentes planteados obliga a la imposición de las costas a los solicitantes.