STS, 4 de Mayo de 2015

En el recurso nº 1/2000, seguido en la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 19 de julio de 2001 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR el presente recurso seguido por los trámites del proceso especial regulado en los artículos 114 y ss. de la Ley de la Jurisdicción , de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Rosch Nadal, en nombre y representación de la entidad mercantil "Procono, S.A.", contra la resolución dictada por la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento de fecha 27 de diciembre de 1999, y, en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la citada resolución no vulnera los derechos fundamentales previstos en los artículos 25.1 y 20.1 a ) y d) de la Constitución Española ."

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la entidad PROCONO, S.A., que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 23 de octubre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito registrado el 10 de diciembre de 2001, el procurador don Luciano Rosch Nadal, en representación de la entidad recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) lo admita y, previos los trámites de rigor, lo estime y en consecuencia case y revoque la sentencia recurrida dejándola sin efecto y declare la nulidad o anule la resolución del Secretario General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento de 27 de diciembre de 1999 así como declare el derecho de mi representada a continuar en el ejercicio de la actividad de televisión por cable al no estar regulada la misma, subsidiariamente por estar habilitado por la Orden del Ministerio de Fomento de fecha 21 de octubre de 1997 que le adjudicó el concurso en la demarcación de Sevilla y subsidiariamente por tener derecho a una concesión especial conforme a las Disposiciones Transitorias Primera del Real Decreto-Ley 6/96 y de la Ley 12/97, planteando, si fuese necesario, la inconstitucionalidad del artículo 1.2 de la Ley 4/80, del Estatuto de Radiotelevisión ; disposición adicional primera de la Ley 46/83, del Tercer canal; artículo 25.1 y 2 de la Ley 31/87, de Ordenación de las Telecomunicaciones y artículos 1 y 6 de la Ley 42/95, de las Telecomunicaciones por Cable por vulnerar los artículos 9.3 , 20.1,a ) y d ) y 53.1 de la Constitución ."

La Sala tuvo por presentado el escrito de interposición y por personados y partes recurridas al Abogado del Estado, en representación de la Administración, al Ministerio Fiscal, y a la procuradora doña Olga Rodríguez Herranz, en representación de Supercable Sevilla, S.A.. Si bien, con respecto a esta última, de acuerdo con lo solicitado en su escrito de 27 de junio de 2002, se la tuvo por apartada del recurso mediante diligencia de ordenación de 16 de enero de 2003.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, por providencia de 22 de mayo de 2003, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en su escrito de 24 de junio de 2003, formuló las alegaciones que estimó oportunas, considerando que procede desestimar el recurso.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 27 de junio de 2003 en el que suplicó a la Sala que

"dicte sentencia declarando no haber lugar a este recurso, y sin que haya lugar al planteamiento de ninguna cuestión de inconstitucionalidad".

Suspendido el señalamiento acordado para el día 14 de diciembre de 2004, por enfermedad del Magistrado Ponente, Excmo. Sr. don Fernando Martín González, mediante providencia de 22 de noviembre de 2004 se señaló, nuevamente, para la deliberación y fallo el día 1 de febrero de 2005 y se designó como ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

Por auto de esa misma fecha la Sala acordó:

"Se suspende el señalamiento del presente recurso de casación hasta tanto sea resuelta la cuestión de inconstitucionalidad nº 2155/2004, planteada ante el Tribunal Constitucional por la Sección Tercera de esta Sala en el recurso de casación 2918/1998 en relación con los artículos 1.1 y concordantes y 6.1 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable ".

Resuelta desestimatoriamente por el Tribunal Constitucional la referida cuestión de inconstitucionalidad, se señaló el día 14 de enero del corriente para la votación y fallo del presente recurso. Señalamiento que también se suspendió por haberse convocado un Pleno para esa fecha por el Presidente de la Sala, fijándose como nueva fecha el día 29 de abril de 2015, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Hemos de comenzar la fundamentación de esta sentencia explicando que el retraso con que se dicta se debe a que la suerte del recurso dependía del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la cuestión de inconstitucionalidad que le sometió la Sección Tercera de esta Sala sobre los artículos 1 y 6.1 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable . Cuestión promovida, precisamente, en el proceso originado por el recurso de casación 2918/1998, interpuesto por la recurrente PROCONO, S.A. (PROCONO) contra la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Nacional de 3 de febrero de 1998 (recurso 369/1997 ) sobre la convocatoria de un concurso público para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial de Sevilla. La duda sometida al Tribunal Constitucional se refería sustancialmente a la conformidad con el artículo 20.1 a) y d) del texto fundamental de la consideración como servicio público de la televisión por cable.

Por ese motivo, tal como se dice en los antecedentes, se suspendió el señalamiento fijado para el 1 de febrero de 2005 y, dictada por el Tribunal Constitucional la sentencia 73/2014 , desestimatoria de dicha cuestión de inconstitucionalidad, se ha señalado de nuevo y se resuelve ahora.

Ayudará a situar en su contexto el litigio que se nos somete, tener cuenta los datos que resultan del expediente y de las sentencias dictadas por esta Sala que afrontan extremos relacionados con lo que aquí se discute.

PROCONO había venido prestando el servicio de televisión por cable, entre otros lugares, en Sevilla con anterioridad a la Ley 42/1995. En concreto, disponía de tres redes de telecomunicaciones por cable cuyas cabeceras contaban con 35 canales la primera y 32 las otras dos. Tras la entrada en vigor de este texto legal, el 13 de marzo de 1997, al amparo de su disposición transitoria primera , se le denegó la concesión provisional que había pedido para continuar realizando la actividad de televisión por cable en la ciudad de Sevilla pero se le permitía seguir haciéndolo por un período transitorio de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 42/1995. Ese título, se le decía, se extinguiría pasado ese tiempo y quedaría inhabilitada para prestar el servicio. Antes, el 6 de agosto de 1996 y el 14 de junio de 1997, había solicitado acogerse a los beneficios establecidos en el párrafo primero de las disposiciones transitorias primera del Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones y de la Ley 12/1997, de 24 de abril, con igual título.

El Ministerio de Fomento, por Orden de 8 de abril de 1997 (Boletín Oficial del Estado del 15), convocó concurso para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación de Sevilla. PROCONO, junto con otras empresas, presentó una oferta conjunta. La Orden de 21 de octubre de 1997 les adjudicó la concesión a todas ellas. Para gestionarla constituyeron SUPERCABLE SEVILLA S.A. (SUPERCABLE) el 28 de noviembre de 1997, sociedad ésta que empezó a prestar efectivamente el servicio el 27 de octubre de 1998 y de la que PROCONO era accionista.

Debido a las dificultades surgidas en y con SUPERCABLE, el 4 de noviembre de 1998 PROCONO solicitó el otorgamiento de la concesión especial a la que se refieren las disposiciones transitorias primeras del Real Decreto-Ley 6/1996 y de la Ley 12/1997 y, por resoluciones de 7 de enero de 1999, le fue denegada por haber resultado adjudicataria con las otras sociedades que constituyeron SUPERCABLE. Impugnó judicialmente las correspondientes resoluciones administrativas ante la Audiencia Nacional (recurso 817/1999) y contra la desestimación de sus pretensiones por la sentencia de 26 de octubre de 2001 , interpuso el recurso de casación 725/2002, el cual fue desestimado por la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 24 de octubre de 2014 .

Por resoluciones de la Secretaría General de Telecomunicaciones de 5 de marzo de 1999 se puso en conocimiento de PROCONO que, de conformidad con la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, y dado que SUPERCABLE había empezado a prestar efectivamente el servicio el día 27 de octubre de 1998, debía cesar en su explotación comercial pues se había extinguido automáticamente su título habilitante para prestar el servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación de Sevilla capital. PROCONO interpuso contra ellas el recurso 630/1999 en el que pidió que se declarara su derecho a ejercer la actividad de televisión por cable sin perjuicio de que se cuestionara la constitucionalidad de diversos preceptos legales. Rechazadas sus pretensiones por sentencia de 27 de marzo de 2001 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 27 de octubre de 2014 desestimó su recurso de casación 4691/2001 .

En fin, tras denuncia de SUPERCABLE, se incoó y tramitó expediente sancionador contra PROCONO conforme a las previsiones de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. Expediente que concluyó con la resolución de la Secretaría General de Telecomunicaciones de 27 de diciembre de 1999 por la que se le sancionó por emitir sin título habilitante con una multa de diez millones de pesetas y se dispuso el precinto de sus instalaciones. Todo ello por considerarle responsable de la infracción muy grave tipificada en el artículo 79.1 de dicho texto legal. A saber:

"La realización de actividades o la prestación de servicios de telecomunicaciones sin título habilitante cuando sea legalmente necesario o utilizando parámetros técnicos diferentes de los propios del mismo y la utilización de potencias de emisión notoriamente superiores a las permitidas o frecuencias radioeléctricas sin autorización o distintas de las autorizadas, siempre que, en estos dos últimos casos, se produzcan daños graves a las redes o a la prestación de los servicios de telecomunicaciones".

Contra esa resolución de 27 de diciembre de 1999 interpuso por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales el recurso que dio lugar a la sentencia cuya casación nos pide. Hay que decir que, además, impugnó ese acto administrativo por el procedimiento ordinario, en el que, desestimadas sus pretensiones en la instancia, la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 27 de octubre de 2014 desestimó también el recurso de casación 4468/2003 que PROCONO dirigió contra la sentencia de la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de abril de 2003 (recurso 528/2000 ).

En este proceso especial, PROCONO sostuvo en la instancia que la resolución que le sancionaba y ordenaba el precinto de las instalaciones infringe los artículos 25.1 y 20.1 a ) y d) de la Constitución pues vulneraba los principios de tipicidad y culpabilidad e infringía el derecho a comunicar información por cualquier medio.

Su argumentación descansó en la afirmación de la inconstitucionalidad en que, a su entender, incurre la Ley 42/1995 al calificar de servicio público esencial de titularidad estatal, solamente gestionable en régimen de concesión indirecta, la televisión por cable. De ahí que solicitara el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre los artículos 1.1 y 6.1 de ese texto legal. Por otro lado, defendió la inaplicabilidad de la Ley 11/1998 ya que, sostuvo, no contemplaba la televisión por cable. En todo caso, afirmó que disponía de título habilitante, pues se lo habían reconocido diversas resoluciones judiciales y resultaba ex lege de la disposición transitoria primera de la citada Ley 42/1995 e, incluso, añadió, así lo dijo la Administración al denegarle las concesiones especiales que solicitó.

Por estos motivos, argumentó que los hechos sancionados no se hallaban tipificados en el precepto aplicado. Además, dijo que en las circunstancias producidas no se le podía considerar culpable y que no había en el expediente ninguna evidencia que pusiera de manifiesto dolo o culpa en su proceder. En fin, insistió en la inconstitucional limitación de la libertad de comunicar información que suponía la regulación legal que se le había aplicado y, desde luego, en que la sanción que se le impuso también la vulneraba.

La Sección Novena de la Sala de Madrid desestimó el recurso de PROCONO. Las razones en que fundamentó el fallo son, en síntesis, las siguientes: (i) no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad porque las normas de la Ley 42/1995 a las que se refiere PROCONO no son de aplicación al caso ya que fueron derogadas por la Ley 11/1998; (ii) esta última contempla las telecomunicaciones por cable y resulta aplicable; (iii) la posesión de título habilitante y la falta de culpabilidad no se pueden hacer valer en relación con el artículo 25.1 de la Constitución : PROCONO debió invocar a ese respecto su artículo 24; (iv) en todo caso, la recurrente no tenía en el período al que se refiere el expediente sancionador título habilitante pues las normas y sentencias que invoca se refieren a la situación anterior a la mencionada Ley 42/1995 y después de ella se extinguieron los que tuvo, además la concesión para la demarcación de Sevilla se adjudicó a SUPERCABLE; (v) por tanto, el artículo 79.1 se aplica correctamente; (vi) el Tribunal Constitucional ha considerado constitucionalmente legítima la calificación de la televisión como servicio público y la jurisprudencia invocada por la demanda sobre la vulneración del artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución se produjo antes de la Ley 42/1995; y (vii) no se vulnera su libertad de expresión, información y comunicación si se le sanciona por ejercer la actividad de televisión por cable careciendo de título habilitante.

PROCONO ha interpuesto cinco motivos de casación contra esta sentencia. Todos invocan el apartado d) del artículo 88.1 menos el último que apela a su apartado c). Veamos en qué consisten.

(1º) Considera la recurrente que infringe el artículo 25.1 de la Constitución porque se le ha sancionado por realizar una actividad sobre la que no existe una regulación específica. A su entender, la Ley 11/1998, si bien derogó la Ley 42/1995 no regulaba la televisión por cable --cuya prestación era la única actividad de PROCONO-- ya que la excluía expresamente del concepto de servicio de telecomunicaciones. En efecto, explica, el anexo de aquélla, al definir el servicio de telecomunicación, deja expresamente fuera la actividad de televisión. Esa definición, recuerda, es la siguiente:

"la transmisión y conducción de señales por las redes de telecomunicaciones con excepción de la radio y la televisión".

Y su disposición final tercera, al habilitar al Gobierno para llevar a cabo una refundición que afectaría transitoriamente al servicio de televisión hasta que se aprobase su normativa específica, dejaba una laguna legal. Y, como la televisión por cable no es un servicio de telecomunicación, prosigue el motivo, no procede aplicar a la recurrente el artículo 7.1 de esta Ley 11/1998 .

(2º) A continuación, PROCONO sostiene que la sentencia vulnera los artículos 25.1 y 20.1 a ) y d) de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional mantenida en sus sentencias 31 , 47 , 98 , 240 , y 281/1994 , ya que contaba con título habilitante. Argumenta que, si se considera que la actividad de televisión por cable estaba específicamente regulada y requería de título habilitante, entonces hay que concluir que lo poseía pues la Administración le denegó las concesiones especiales que solicitó porque había ganado el concurso para la demarcación de Sevilla. Esa concesión, subraya, se adjudicó tanto a favor de PROCONO como de las otras entidades pero no de SUPERCABLE. Y, si se entendiese que esa Orden denegatoria no era suficiente, entonces la doctrina recogida en las sentencias invocadas obligaba a considerar que contaba con título habilitante ya que se le negaron las concesiones especiales por un motivo no contemplado en la legislación de telecomunicaciones aplicable.

(3º) Asimismo, reprocha a la sentencia la infracción del artículo 25.1 de la Constitución por quebrantar el principio de culpabilidad y la jurisprudencia recogida en las sentencias que cita. Critica aquí el razonamiento de la Sala de instancia que considera ajena al artículo 25 la cuestión de la culpabilidad y que debe encuadrarse en el artículo 24.2, siempre de la Constitución . Esa jurisprudencia, nos dice, admite hacer valer a través del primero de estos preceptos constitucionales la inexistencia de culpabilidad. A este respecto, señala que ha desarrollado la actividad de televisión por cable en la ciudad de Sevilla con la absoluta convicción de que se ajustaba a la legalidad. Añade que, si en Valencia, pese a no haber ganado el concurso, podía continuar ejerciéndola, era lógico que pensara que podía hacerlo en Sevilla donde se le denegó la concesión especial por haberlo ganado.

(4º) Este motivo afirma que la sentencia ha infringido el artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución y la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2000 . Aduce aquí la, a su parecer, inconstitucionalidad de sistema implantado por la Ley 42/1995. La concepción de la televisión por cable como servicio esencial de titularidad estatal no se puede mantener en la actualidad. En este punto, se apoya en esa sentencia. Añade que no toda televisión es servicio público, como sucede con la que se sirve del satélite y que, en un contexto de liberalización de las telecomunicaciones, no está justificada la limitación que ese régimen jurídico impone a las libertades del artículo 20.1 a) y d).

(5º) Por último, PROCONO pone de manifiesto la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre las alegaciones de la demanda en torno a la contradicción existente entre la regulación de la televisión por cable y la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en las sentencias antes indicadas.

En razón de estos argumentos, la recurrente nos pide que acojamos, su recurso, anulemos la sentencia recurrida y la resolución impugnada en la instancia y declaremos su derecho a continuar ejerciendo la televisión por cable porque no está regulada legalmente o, subsidiariamente, porque está habilitado por la Orden del Ministerio de Fomento de 21 de octubre de 1997 que le adjudicó la concesión para la demarcación de Sevilla. O, subsidiariamente, por tener derecho a una concesión especial conforme a las disposiciones transitorias primeras del Real Decreto-Ley 6/1996 y de la Ley 12/1997, planteando de ser preciso, cuestión de inconstitucionalidad, entre otros preceptos, sobre los artículos 1 y 6 de la Ley 42/1995 por vulnerar los artículos 9.3 , 20.1 a ) y d ) y 53.1 de la Constitución .

El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso de casación.

Opone a los motivos que no hay vulneración de los principios de legalidad y tipicidad del artículo 25.1 de la Constitución porque la infracción administrativa está prevista en el artículo 79.1 de la Ley 11/1998 . Añade que la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1990 afirmó que la calificación de la televisión como servicio público es constitucionalmente legítima y que así lo reitera la sentencia 31/1994 .

Observa, asimismo, que la jurisprudencia invocada por PROCONO para justificar la infracción del artículo 20.1 de la Constitución es anterior a la Ley 42/1995 de manera que no puede tenerse en consideración.

En fin, sostiene que tampoco puede prosperar el último motivo porque del conjunto de la sentencia impugnada se deduce una respuesta desestimatoria tácita a la cuestión planteada.

El Ministerio Fiscal interesa, igualmente, la desestimación de los cinco motivos.

Nos dice, en primer lugar, que la sentencia no es incongruente porque resuelve exactamente aquello que se le sometió, es decir la conformidad o no a Derecho de la sanción que se impuso a PROCONO. Y que la cuestión relativa a la oposición de la Ley 42/1995 a la doctrina constitucional excede del ámbito de este pleito pues su sede procesal sería un recurso ante el Tribunal Constitucional, extremo que también resuelve negativamente la Sala de Madrid.

Seguidamente, aborda conjuntamente los motivos relativos a la tipicidad y culpabilidad, los cuales considera que no argumentan nada nuevo a lo que la recurrente mantuvo en la instancia y la sentencia contesta suficientemente con razones bastantes para rechazarlos.

Por lo que hace a la alegada lesión de los derechos de libertad de expresión y comunicación señala que la posición que defiende la actora contradice la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1994 y que tiene razón la Sala de instancia al considerar que no se vulneran los derechos fundamentales invocados al sancionar la actividad de transmisión de televisión por cable sin título habilitante.

La sentencia del Tribunal Constitucional 73/2014, desestimatoria, como se ha dicho, de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por la Sección Tercera de esta Sala sobre los artículos 1.1 y 6.1 de la Ley 42/1995 , ha dicho que no son contrarios a los artículos 9.3 , 20.1 a ) y d ) y 53.1 de la Constitución . Es decir, que no los contradice o vulnera la opción seguida por el legislador en aquel momento de considerar servicio público la televisión por cable y que, en particular, no afecta al contenido primario del derecho a la libertad de expresión y del derecho a comunicar y a recibir información del artículo 20.1 a) y d) del texto fundamental. Aunque reconoce que esa solución "actualmente nacería obsoleta y carente de justificación", sin embargo

" se articuló en su día como un mecanismo de transición hacia la prestación en libre competencia de los servicios de telecomunicaciones por cable, incluidos los servicios de radiodifusión cuya liberalización fue más lenta. En este contexto, las condiciones establecidas --declaración de la actividad como servicio público necesitado de concesión y duopolio-- constituyen medidas razonables dentro del margen de configuración que posee el legislador para regular tales servicios que no impiden el ejercicio (ni vacían su contenido) de los derechos reconocidos en el art. 20.1 a ) y d) CE ".

El pronunciamiento de esta sentencia y los razonamientos que conducen a él imponen rechazar los argumentos del recurrente que descansan en la infracción del artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución . Asimismo, privan de contenido al reproche del quinto motivo sobre la falta de respuesta por parte de la Sala de Madrid a cuanto planteó al respecto la demanda pues, aun en el supuesto de que se entendiera que, efectivamente, no se manifestó sobre ello, tal silencio no tendría ya consecuencias desde el momento en que sabemos que no hay contradicción entre la regulación dada por el legislador a la televisión por cable y la jurisprudencia anterior ni es incompatible su calificación de servicio público con esos derechos fundamentales.

Así, pues, debemos desestimar los motivos cuarto y quinto que se centran en este extremo.

Los tres primeros motivos sostienen, principalmente, que (i) la Ley 11/1998 no era aplicable; (ii) que PROCONO tenía título para prestar el servicio; y (iii) que no se le puede considerar culpable,

Según vamos a ver, ninguno de ellos puede prosperar.

La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, regula todos los servicios de esa naturaleza. Ya la Ley 42/1995 indicaba en su propio título que la televisión por cable es un servicio de telecomunicaciones y, luego, en su articulo 1.2 precisaba que se entiende por servicio de telecomunicaciones por cable "el conjunto de servicios de telecomunicaciones consistente en el suministro, o en el intercambio, de información en forma de imágenes, sonidos, textos gráficos o combinaciones de ellos, que se prestan al público en sus domicilios o dependencias de forma integrada mediante redes de cable".

Por tanto, salvo disposición legal en contrario, la Ley 11/1998 también rige en supuestos como el que nos ocupa. Además, su disposición derogatoria incluye expresamente entre las derogadas a la Ley 42/1995 "a excepción de lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión" y de los artículos 9.2, primer párrafo, 10, 11.1. e), f) y g), 12 y los apartados 1 y 2 de su disposición adicional tercera. Es decir, la derogación alcanza al régimen sancionador contenido en el Capítulo V, el cual, por otro lado, no incorpora una regulación específica sino que se remite al título IV de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , también expresamente derogada por la Ley 11/1998 excepto sus artículos 25 , 26 , 36, apartado 2 y su disposición adicional sexta, ninguno de los cuales afecta a las cuestiones controvertidas en este proceso.

De otro lado, entre las definiciones que incluye el anexo de esa Ley 11/1998, ciertamente, se incluye la de servicio de telecomunicaciones que recoge el primer motivo de casación, la cual excluye a la radiodifusión y a la televisión. No obstante, antes ha definido las telecomunicaciones y las redes de telecomunicaciones en estos términos:

"Telecomunicaciones: toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radio, electricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos".

"Red de telecomunicaciones: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de computación y demás recursos que permitan la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos mediante cable o medios ópticos de otra índole".

En definitiva, según la legislación aplicable al caso, resulta que la televisión por cable es un servicio de telecomunicaciones que tiene la consideración de servicio público que para ser prestado requiere de título habilitante que expide la Administración competente y en cuanto al régimen sancionador se regía, cuando se dicta la resolución impugnada en la instancia, por la Ley 11/1998. No había laguna legal ni la determinaba la autorización al Gobierno que concedía su disposición adicional tercera para que refundiera sus normas y las de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones , que regulan la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, así como las que expresamente dejaba en vigor de las leyes 31/1987, 37/1995, de Telecomunicaciones por Satélite, y 42/1995.

Establecida la aplicabilidad de la Ley 11/1998, ninguna duda hay de que su artículo 79.1 contempla los hechos por los que fue sancionada PROCONO y su artículo 82.1 b ) establece la sanción que se le impuso. Por tanto, ninguna infracción se ha producido del principio de legalidad en cuanto a la tipicidad de la infracción muy grave y de su correspondiente sanción.

Queda, pues, por resolver si PROCONO tenía título habilitante o si median razones para excluir su culpabilidad. O sea, los extremos principales suscitados por el segundo y el tercer motivo de casación. La sentencia dice que estas cuestiones no se pueden plantear en relación con el artículo 25 de la Constitución y que su sede es el artículo 24, cuya vulneración no había invocado la recurrente.

Tiene razón PROCONO en este punto. La interpretación efectuada en la instancia sobre el particular es sumamente formal y, por tanto, inadecuada. Si se aduce que los hechos por los que se ha impuesto una sanción no se corresponden con los tipificados es difícil sostener que no está en juego la legalidad sancionadora en la medida en que uno de sus contenidos es el que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras. Y otro tanto cabe decir sobre la culpabilidad porque hace referencia a la procedencia o improcedencia de aplicar una sanción.

Ahora bien, PROCONO no contaba con habilitación alguna. No le amparaba por sí sola la libertad de comunicar información, como hemos visto. Y el título que le pudo asistir para prestar el servicio hasta la entrada en vigor de la Ley 42/1995 y, transitoriamente, después, había decaído ya cuando se produjeron las emisiones por las que fue sancionada. Es decir, una vez que, en virtud del concurso convocado al efecto, obtuvo, conjuntamente con otras empresas, la concesión en la demarcación de Sevilla. Y esa adjudicación no le permitía llevar a cabo esas emisiones a PROCONO porque la adjudicataria no fue ella sola sino el conjunto de los solicitantes, los que luego constituyeron SUPERCABLE para realizarlas. De ahí que se le denegaran las concesiones especiales que solicitó después.

En consecuencia, desde este punto de vista la aplicación de las normas sancionadoras de la Ley 11/1998 es plenamente correcta.

Por lo que hace a la culpabilidad, también deben rechazarse los argumentos que PROCONO ha hecho valer. No podía, en efecto, desconocer que carecía de título y que no era ella sola la adjudicataria de la concesión mencionada sino el conjunto de empresas que concurrieron con ella al concurso. Y la razón dada por la Administración para denegarle las concesiones especiales tampoco podía confundirla porque no podía desconocer a que se refería.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas a la parte recurrente pues, tal como han apreciado las sentencias de 27 de octubre de 2014 (casación 4468 y 4691/2014 ) había dudas fundadas sobre la constitucionalidad de la consideración como servicio público del servicio de telecomunicaciones de televisión por cable.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,