STS, 28 de Abril de 2015

En fecha 11 de abril de 2.013 la representación procesal de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de febrero de 2.013. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 2.013.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación e informe pericial y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia estimatoria por la que, declarando contraria a derecho e inválida la disposición objeto del recurso, se anule la misma o, subsidiariamente, se inaplique, y particularmente su artículo 2.4; que, en su lugar, se declare el derecho de la actora a percibir mayores ingresos en concepto de costes por gestión comercial, que cubran la totalidad de costes que soporta en el ejercicio de dicha actividad junto con una rentabilidad razonable, haciendo suyo lo hasta ahora percibido por aquel concepto, y se ordene a la Administración demandada a aprobar unos nuevos peajes de acceso que proporcionen la suficiencia de ingresos precisa para la continuidad de la actividad. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hechos sobre los que la misma debería versar y proponiendo los medios probatorios de que intentaría valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas; además, suplica que se acuerde plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 .

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . Mediante otrosí solicita que se plantee cuestión previa de inconstitucionalidad respecto del Real Decreto-ley 2/2013 si así lo estima conveniente la Sala.

Posteriormente se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar la demanda, sin que ninguna de ellas lo hay realizado, por lo que se ha declarado caducado dicho trámite respecto de las mismas.

Por decreto de la Secretaria Judicial de 20 de enero de 2.014 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 11 de febrero por el que se acuerda el recibimiento a prueba del mismo y la admisión de medios probatorios, procediéndose a continuación a la práctica de los mismos.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de fecha 11 de julio de 2.014.

Habiéndose dictado por el Tribunal Constitucional sentencia el 6 de noviembre de 2.014 en el recurso de inconstitucionalidad 1780/2013 en relación, entre otros, con algunos preceptos del Real Decreto-ley 2/2013, se ha dado traslado de la misma a las partes para que formularan alegaciones sobre la posible incidencia que dicha sentencia pudiera tener para el presente recurso, habiendo presentado la demandante y el Abogado del Estado el correspondiente escrito.

Por providencia de fecha 20 de enero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de abril de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil E.ON Distribución, S.L., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

La sociedad recurrente impugna la aplicación por el artículo 2.4 de la referida Orden de lo previsto por el Real Decreto-ley 13/2012 en su artículo 5.3 sobre la retribución de la gestión comercial de la distribución al ejercicio de 2.013.

Sobre las alegaciones de la parte recurrente.

Según la entidad actora, el Real Decreto 222/2008 había regulado la retribución de la gestión comercial en tanto no se aprobara una nueva retribución de referencia. En aplicación de los artículos 5 y 8 de dicha disposición la retribución correspondiente a E.ON había quedado ya fijada para 2.012 en una cantidad de 4.973.000 euros, y así lo cumplió el artículo 3.5 de la Orden IET/3586/2011; a partir de ese momento, sólo cabía que E.ON fuese percibiendo mes a mes la parte alícuota a la retribución anual que le correspondía. Sin embargo, el Real Decreto-ley 13/2012 limitó la cantidad que E.ON podía recibir en 2.012, lo que supuso una auténtica expropiación de derechos ya patrimonializados.

Considera que la Orden recurrida IET/221/2013 ha aplicado la metodología establecida en el Real Decreto-ley 13/2012; es decir, que se ha limitado a estipular la retribución por gestión comercial que corresponde a 2.013 sobre la base de la última retribución revisada en el citado Real Decreto-ley, aplicando únicamente la evolución interanual de la inflación. La Orden IET/221/2013 no ha acudido, por tanto, a ninguna realidad externa para el conocimiento de los costes efectivos.

Según expone la entidad mercantil recurrente en el fundamento primero, de carácter preliminar, la Orden impugnada debe será anulada tanto por adolecer de vicios derivados del Real Decreto-ley 13/2012 como por motivos de constitucionalidad: por un lado, por contravenir la prohibición de actos expropiatorios no acompañados de la debida compensación ( artículo 33.3 de la Constitución ); por otro, por incumplir el deber de que las obligaciones de servicio público (como el Real Decreto-ley califica las prestaciones de atención, información y relación con el cliente que integran la gestión comercial) se impongan de forma transparente y controlable por los tribunales.

En desarrollo de su planteamiento E.ON sostiene, en primer lugar, que la Orden impugnada se ve contaminada por los vicios de invalidez que afectan al artículo 5.3 del referido Real Decreto -ley, del que parten los valores establecidos en el artículo 2.4 de la Orden 221/2013. Entiende que si el citado precepto del Real Decreto-ley supuso una privación de derechos correspondientes a la gestión comercial patrimonializados por E.ON para 2.012, la aplicación a 2.013 de lo establecido para el año anterior simplemente actualizado por la inflación, la invalidez del Real Decreto-ley invalida también la Orden 221/2013. Considera que aunque sea posible reducir la retribución, dicha disminución debe reconducirse a la figura de la expropiación, con la consiguiente indemnización garantizada en el artículo 33.3 de la Constitución . En consecuencia, tal vicio de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley se proyecta sobre la Orden impugnada.

En segundo lugar, sostiene la mercantil recurrente que la gestión comercial de las empresas de distribución, que son obligaciones de servicio público, deben ser controlables y transparentes, según establece la Directiva 2009/72/CE (artículo 3 ). En ese sentido considera que el cambio que el Gobierno impuso mediante el Real Decreto-ley sobre la gestión comercial para 2.012 careció de la menor fundamentación. El mantenimiento del recorte por parte de la Orden impugnada la hace acreedora de la misma falta de motivación o justificación.

Finalmente, la mercantil actora considera que la Orden 221/2013 ha incumplido el deber impuesto a la Administración por el Real Decreto 222/2008 para que la retribución de las empresas distribuidoras, incluida la correspondiente a la gestión comercial, se establezca a partir de los costes auditados.

Solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 por vulneración del artículo 33.3 de la Constitución .

En el trámite de alegaciones concedido en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2.014 (recurso de inconstitucionalidad 1780/2009 ), en el que se impugnaban preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre y del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, expone que ni el recurso de inconstitucionalidad ni la Sentencia citada guardan relación con las cuestiones debatidas en el presente procedimiento.

Sobre las alegaciones del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado llama la atención en primer lugar sobre el efecto que en el procedimiento debe tener la promulgación del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la necesaria aplicación de la doctrina fijada por esta Sala en los recursos interpuestos contra el Real Decreto 134/2010.

Señala el representante de la Administración que el citado Real Decreto-ley 9/2013, en su artículo 3 confirma pero limita temporalmente la eficacia de lo dispuesto en el artículo 2 de la Orden impugnada, al establecer que la retribución de cada empresa distribuidora prevista por el artículo 2.2 y 3 de la Orden 221/2013 desde el 1 de enero de 2.013 hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley será la parte proporcional hasta dicha fecha y que dicha retribución tendrá carácter definitivo. Por otra parte, se establece una nueva metodología para la retribución de la actividad de distribución.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala en los recursos entablados contra el Real Decreto 134/2010, se refiere el Abogado del Estado a que también en aquél caso se produjo la incidencia sobrevenida de normas posteriores de rango superior (en concreto de los Reales Decretos-leyes 20/2011 y 13/2012) y que esta Sala declaró que dicha circunstancia hacía inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de reglamentos.

En forma subsidiaria, aduce el Abogado del Estado que el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 no incurre en retroactividad prohibida, y además no se habría aplicado retroactivamente pues la reducción de la retribución se ha proyectado sobre las liquidaciones correspondientes a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley. Afirma también el representante de la Administración que la pretensión indemnizatoria no puede ejercitarse contra una disposición de carácter general, según la jurisprudencia que cita y por las razones que expone. Rechaza que se haya vulnerado la Directiva invocada en relación con la caracterización de la gestión comercial como servicio público. Finalmente, señala que el Real Decreto-ley 13/2012 ha venido a modificar el régimen de retribución de la distribución establecido por el Real Decreto 222/2008, por lo que no existe vulneración de esta última disposición.

Entiende que no hay vulneración del artículo 33.3 de la Constitución por lo que no sería preciso el planteamiento de la cuestión solicitada, salvo que la Sala lo considere necesario.

En lo que respecta a la referida Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2.014 , el Abogado del Estado entiende que viene a privar de razón de ser a los alegatos de inconstitucionalidad de la Orden recurrida.

Sobre la incidencia del Real Decreto-ley 9/2013 y de la STC 183/2014 .

Conviene, en primer lugar, fijar los términos del debate planteado, habida cuenta de lo afirmado por el Abogado del Estado respecto a la incidencia de la promulgación del Real Decreto-ley 9/2013 y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2014, de 6 de noviembre , por un lado, y del propio planteamiento efectuado por la mercantil recurrente, por otro.

En lo que respecta a la promulgación del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, es verdad que su artículo 3.1 limita temporalmente la vigencia de lo dispuesto en la Orden impugnada respecto a la retribución de la distribución hasta la entrada en vigor del mismo (producida el 14 de julio), previendo incluso en su segundo párrafo que en ciertas condiciones pudiera modificarse la retribución del período inicial de 2.013. Dicho precepto dice así:

" Artículo 3. Retribución de la actividad distribución y de transporte de energía eléctrica desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor del presente real decreto -ley .

1. La retribución de cada empresa distribuidora, desde el 1 de enero de 2013 hasta la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, será la parte proporcional hasta dicha fecha de la que figura en los artículos 2.2 y 2.3 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero. Esta retribución tendrá carácter de definitiva.

No obstante lo anterior, aquellas empresas que antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley hubieran solicitado revisión de la retribución para el año 2013 al amparo de lo recogido en el anexo I de la mencionada Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, o como consecuencia de fusiones y adquisiciones de empresas distribuidoras o de adquisiciones de activos de distribución a otras empresas, podrán ver modificada la retribución de dicho primer periodo por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia."

Sin embargo, dicha previsión no afecta a la efectiva vigencia de la Orden impugnada desde el 1 de enero hasta el citado 14 de julio de 2.013, lo que nos obliga en todo caso a pronunciarnos sobre la conformidad a derecho de la Orden impugnada, sin que obste a ello el que en el inciso final del primer párrafo el precepto afirme que la retribución de dicho periodo tendrá carácter definitivo. En efecto, tal previsión no afecta al hecho de que es la Orden impugnada, con su propio rango -y no el Real Decreto-ley-, la que determina la retribución de la distribución durante la primera parte del 2.013. Quiere ello decir que el hecho del que el Real Decreto-ley le otorgue carácter definitivo a dicha distribución no impediría la eventual declaración de nulidad de la Orden y la privación de toda eficacia a la concreta fijación de la referida retribución en dicho período de 2.013 por la propia Orden, ya que el Real Decreto-ley se limita a otorgar carácter definitivo a la retribución fijada por la Orden.

En lo que respecta a la Sentencia 183/2013 del Tribunal Constitucional hemos de decir que tiene razón la empresa demandante en que no guarda un relación directa con el presente recurso, fuera de que se tocan aspectos relativos al sistema eléctrico y, en concreto, a la retribución de la producción de energía en régimen especial. Pero ni por la materia sobre la que se debate en el presente recurso (la retribución de la gestión comercial de la actividad de distribución), ni por los temas de fondo sobre los que se pronuncia la referida Sentencia (seguridad jurídica y confianza legítima, hecho habilitante para dictar decretos-leyes), puede advertirse incidencia relevante sobre el presente procedimiento.

Sobre la alegación relativa al artículo 33.3 de la Constitución .

En gran parte, la argumentación de la parte recurrente contra la Orden impugnada se basa en que ésta proyecta sobre 2.103 las previsiones del Real Decreto-ley 13/2012 respecto al ejercicio 2.012 en cuanto a la retribución de la gestión comercial en la actividad de distribución. Y dicha circunstancia contaminaría a la Orden impugnada de los vicios de nulidad del citado Real Decreto-ley: la privación de una retribución ya fijada de antemano para 2.012 y patrimonializada por la recurrente, sin la correspondiente indemnización garantizada por el artículo 33.3 de la Constitución .

Esta alegación debe ser plenamente rechazada, pues carece de todo fundamento. En efecto, sea cual sea la valoración que pudiera hacerse respecto a la incidencia del Real Decreto-ley 13/2012 sobre la remuneración de la gestión comercial en 2.012, modificando la previamente determinada por el Real Decreto 222/2008 y la Orden ministerial IET/3586/2011, dichos efectos retroactivos no pueden predicarse sobre la Orden 221/2013 aquí impugnada, referida al ejercicio de 2.013. Toda la argumentación se basa en que el citado Real Decreto-ley reduce remuneraciones ya fijadas de antemano; sin embargo y precisamente, las de 2.013 derivan ya directamente de las previsiones del citado Real Decreto-ley, que en lo que respecta a dicho ejercicio modifica la regulación anterior. En consecuencia, no resultan aplicables los argumentos sobre limitación de derechos adquiridos esgrimidos por la parte ni se comprende en qué sentido, unas remuneraciones (las de gestión comercial de la distribución correspondientes a 2.013), que se fijan por la Orden impugnada precisamente en aplicación de lo dispuesto en el referido Real Decreto-ley pro futuro , según reconoce la propia recurrente, pueden resultar contrarias a derecho por las razones imputadas a la modificación retrospectiva de las remuneraciones de 2.012 efectuada por el mismo Real Decreto.

Debe pues rechazarse esta alegación y la consiguiente impugnación indirecta del Real Decreto-ley 13/2012 por supuesta vulneración del artículo 33 de la Constitución , así como la consiguiente solicitud de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por esta causa.

Sobre la justificación de la retribución de la gestión comercial de la distribución.

La mercantil actora aduce la falta de justificación de la retribución de la gestión comercial de la distribución establecida por el Real Decreto-ley (y plasmada para 2.013 por la Orden recurrida), que no sería controlable ni transparente, en contra de lo prevenido en la Directiva 2009/72/CE. En estrecha relación con lo anterior, la actora también alega que la retribución no está calculada a partir de los costes auditados, según prevé el Real Decreto 222/2.008.

Ambas quejas han de ser desestimadas. En primer lugar es preciso distinguir entre la impugnación directa de la Orden y la indirecta del Real Decreto-ley. En lo que respecta a la primera de ambas disposiciones, nada se le puede reprochar en cuanto a cualquiera de las citadas críticas, ya que se limita a aplicar lo dispuesto en una norma con fuerza de ley; no le hace falta, por consiguiente, más justificación ni motivación que el ser fiel a lo dispuesto en la norma de rango superior de la que es aplicación, y sin que la mercantil actora haya puesto en duda el respeto al principio de jerarquía normativa.

En lo que respecta a la impugnación indirecta del Real Decreto-ley, hay que rechazar la queja de falta de justificación o motivación, ya que la razón de la disminución de la retribución de la gestión comercial de la distribución se explica de forma expresa en la exposición de motivos, que da por tanto los criterios que permiten la transparencia y susceptibilidad de control jurisdiccional. En efecto, en el referido preámbulo se justifica la reducción de dicha retribución indicando que "[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras".

Por lo demás, en relación con esta minoración prevista en el Real Decreto-ley 13/2012 habíamos dicho ya lo siguiente

" TERCERO .- Sostiene la parte recurrente, tal como se ha expuesto, que la reducción en un 75% de la retribución de las empresas distribuidoras en lo que respecta a los costes de la gestión comercial no ha sido justificada por la Administración, por lo que resulta arbitraria; que es discriminatoria, puesto que es la única partida de los componentes de los peajes que se minora en dicho porcentaje, frente al 10% en que aproximadamente se reducen las restantes partidas y porque sólo se aplica a las distribuidoras de más de 100.000 clientes; y que resulta contraria a las exigencias de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto que ésta exige que la retribución de las actividades reguladas se determine con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, así como orientados a costes, lo que no se ha justificado.

La sociedad recurrente es consciente que el artículo de la Orden cuya nulidad pretende aplica lo ya determinado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión que la medida de reducción retributiva prevista en la Orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado Real Decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Pues bien, la impugnación no puede prosperar. La primera imputación que la parte recurrente hace a la minoración de la retribución efectuada por artículo 3 de la Orden impugnada -e, indirectamente, al artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 del que es inmediata aplicación- es su falta de justificación por parte de la Administración y, en consecuencia, su arbitrariedad. Sin embargo, tal como pone de relieve el Abogado del Estado, en la exposición de motivos del citado Real Decreto-ley se justifica la minoración en que la mayor parte de las funciones de gestión comercial han sido asumidas por las empresas comercializadoras, en los siguientes términos:

"Asimismo se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras" (epígrafe X de la exposición de motivos)

Y, según afirma el representante de la Administración, en la memoria del propio Real Decreto-ley -que no obra en el presente expediente- se había incluido ya dicha explicación de la minoración y se detallaban las tareas comprendidas en la gestión comercial:

"[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial del 75% puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor (a excepción de averías) son hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras" [sic]

La justificación que se ha expuesto es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente tan sólo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis. Debe mencionarse también, a este respecto, que no se solicitó prueba. La falta completa de datos que contradigan la justificación de la medida acordada por el legislador y recogida por la Orden impugnada hacen fracasar la queja.

En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. [...]" (fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 22 de octubre de 2.012 - RCA 1/389/2012 -)

Finalmente, también es preciso rechazar la alegación de que no se ha respetado el establecimiento de la retribución sobre la que se litiga a partir de los costes auditados, tal como prevé el Real Decreto 222/2008, por cuanto dicho Real Decreto resulta modificado por el Real Decreto-ley en todo aquello en que lo contradiga. O, dicho en otros términos y de forma genérica, no se puede esgrimir una norma anterior frente a otra posterior, tanto menos cuando, como es el caso, la posterior es de superior rango.

Conclusión y costas.

En atención a las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso contencioso administrativo entablado por E.ON Distribución, S.L.U. contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,