ATS, 16 de Abril de 2015

PRIMERO .- Por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que le es propia, se interpuso recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Granada, de fecha 11 de junio de 2014, dictada en el recurso número 2087/04 , en materia de urbanismo.

Se han personado como partes recurridas la procuradora Doña Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia, en nombre y representación del Ayuntamiento de Dilar y la procuradora Doña Pilar Cortés Galán, en nombre y representación de Doña Antonieta .

SEGUNDO .- En virtud de Providencia de 2 de febrero de 2015, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso:

- En relación con el motivo primero por su carencia de fundamento dada la improsperabilidad de la pretensión planteada, al plantearse en realidad la valoración de la prueba, cuestión generalmente excluida del recurso de casación, y conduce a la aplicación de normas de derecho autonómico. [ art. 93.2.d) LJCA y ATS de 23 de mayo de 2013, RC 161/2013 ]. y sin citar preceptos que se consideran violados atinentes a la valoración de la prueba ni jurisprudencia sobre los casos en que dicha valoración puede discutirse en vía casacional ( art. 93.2.b) LJCA ).

- En relación con el segundo motivo, también por su carencia manifiesta de fundamento por fundarse en la infracción de una norma autonómica, teniendo la cita de normas jurídicas del Derecho estatal mero carácter instrumental para eludir la inadmisión del recurso ( arts. 86.4 y 93.2.d) LRJCA ).

Este trámite ha sido evacuado por las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Antonieta contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación Territorial Urbana de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, (Delegación Provincial de Granada), por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbanística del Ayuntamiento de Dílar, salvo lo dispuesto en Suelo Urbano NO consolidado en UUEE 8, 10, II, 13 y 17, Suelos Urbanizables Sectores 3, 4, 5 y 7: sistemas Generales Viario de borde u equipamiento docente junto a UF 18.

El fallo de dicha sentencia literalmente dice: " ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Angel Fábregas García, en nombre y representación de D Antonieta , y anulamos el Acuerdo impugnado conforme los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la presente Sentencia. Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado ."

Reproducimos a continuación los citados fundamentos segundo y tercero:

"SEGUNDO.-Ahora bien, ciertamente es necesario tener presente la presunción de legalidad de todo acto administrativo, ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), incluidas las actuaciones de planeamiento urbanístico y los correspondientes Informes. ( Sentencias dictadas por la Sección 58 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 26 de septiembre de 2013, en recurso n° 5470; Roj 4883/2013 , y de fecha 29 de mayo de 2013 en recurso n° 6892/2013, Roj 2876/2013 ), pero cierto es también que en esa delimitación de lo que constituye modificación sustancial, como concepto jurídico indeterminado se dijo, puede advertirse en vía jurisdiccional la existencia de error si el mismo se evidencia en atención a la específica normativa de aplicación.

Nos estamos refiriendo al caso del alegato que hace la parte actora sobre destino de superficie de Sector 2 y Sector 3 "a crecimiento turístico del municipio, en lugar de crecimiento residencial, como venía recogido en la aprobación inicial", lo que se ha de poner en relación con el ya mencionado Informe sobre cambios realizados en el PGOU con posterioridad a la Aprobación Provisional de dicho documento, en el que consta que se ha determinado el uso global de cada sector, diferenciando los de uso residencial, (destinados al crecimiento residencial del municipio de Dílar), de los de uso turístico, destinados a satisfacer la demanda de 2ª residencia en el ámbito de la aglomeración urbana, destinándose a este fin los suelos separados del núcleo tradicional.

Pues bien, baste traer a colación el artículo 10.1 .A). d) de la LOUA, que incluye dentro de la ordenación estructural del término municipal lo relativo a"Usos, densidades y ediflcabilidades globales para las distintas zonas del suelo urbano y para los sectores del suelo urbano no consolidado y del suelo urbanizable ordenado y sectorizado ", para poder afirmar que la modificación de que tratamos hacía necesario un nuevo trámite de información pública conforme a las determinaciones del precitado artículo 32.1.3ª párrafo segundo de la LOUA, de manera que, no siendo así, corresponde en este punto acoger el pedimento de anulación hecho en el suplico de la demanda"

"TERCERO.- Resuelto ya en el sentido expuesto el pedimento de anulación por defectos procedimentales, corresponde el examen de los motivos impugnatorios de índole sustantiva referidos a los distintos aspecto con los que la recurrente muestra su total disconformidad, los cuales, pasamos a tratar con el siguiente orden expositivo

5).- Regulación del Uso Turístico.

Nos remitimos a lo que consta en el Fundamento que antecede, no procediendo entonces entrar a conocer las alegaciones de índole sustantiva que se formulan.

18).- Estudio de Impacto Ambiental. Plazos del EIA.

Frente a los argumentos impugnatorios que al respecto se formulan por la actora, se dice por el Ayuntamiento demandado que "Respecto de las deficiencias puestas de manifiesto por la recurrente, nos encontramos nuevamente ante opiniones que no afectan a la nulidad de un Plan General ", consideración esta que en modo alguno puede ser acogida.

Si lo que se dice por la demandante, y no se niega de contrario, es que ni el PGOU se ajusta al EIA ni este a aquel, y si, además, ese desajuste lo concreta, junto con otros aspectos, en que en el PGOU no se dice nada sobre la necesidad de depuración de las aguas residuales de Dílar y debería hacerlo, y que sobre tal omisión tampoco se pronuncia el EIA, resulta que lleva razón la recurrente al pedir la anulación por el motivo de que tratamos. Así, se ha de partir de que no se cuestiona que el E constituye uno de los documentos que, por exigencia del artículo 19 de la LOUA, ha de incluir el Instrumento de planeamiento y, considerando tal circunstancia, es obligado acudir a la entonces vigente Ley 4/1994 de Protección Ambiental de Andalucía , como Ley sectorial a la que se habrá de estar, resultando de su artículo 3 el carácter preceptivo de las previsiones sobre aguas residuales, de manera que incumpliéndose entonces, en el aspecto que nos ocupa, el precitado artículo 19 así como el artículo 11 y Anexo 1, 20 de la misma Ley de Protección Ambiental la anulación en tal extremo es también lo que corresponde.

19).- Parque Periurbano

No es cuestión controvertida que el desarrollo de tal Parque aún no se ha llevado a cabo ni, tampoco se discute con referencia a la Memoria del PGOU que tal Parque es uno de los objetivos del Planeamiento. Entonces, la omisión puesta de manifiesto en la demanda viene a constituir efectivamente un motivo de anulación.

Resulta del artículo 10.1 .A.c de la LOUA que constituye determinación que integra el contenido del Plan la referente a "Parques, jardines y espacios libres públicos en proporción adecuada a las necesidades sociales actuales y previsibles, que deben respetar un estándar mínimo entre 5 y 10 metros cuadrados por habitante, a determinar reglamentariamente según las características del municipio", previsión normativa esta que se ha de poner en relación con el artículo 19.1 a) de la misma Ley. de manera que si la Memoria"incluirá los contenidos de carácter informativo y de diagnóstico descriptivo y justjflcativo adecuados al objeto de la ordenación y a los requisitos exigidos en cada caso por esta Ley ", es evidente que el apartamiento de lo que en ella se establezca comporta una inadecuación que, igualmente, justifica la anulación que se pide."

SEGUNDO .- El recurso de casación se articula dos motivos:

"PRIMERO.- Al amparo de la letra d) del punto 1 del articulo 88 de la LJCA pretendemos que se case la Sentencia, pues la estimación de la demanda se ha decidido tras la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas y dando lugar a un resultado contrario a la razón y lógica, conduciendo a un resultado inverosímil, lo que evidencia un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9,3 de la CE , en la línea jurisprudencial seguida por la STS de 3 de diciembre de 2012, que resolvió el recurso 394/2011 ", y

"SEGUNDO.- Al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , por infracción del Derecho estatal y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, consistente en la del articulo 6 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del suelo y valoraciones y, en relación con él, el artículo 32 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ."

Estos motivos deben ser inadmitidos por las razones que exponemos a continuación.

TERCERO .- El primer motivo carece manifiestamente de fundamento porque se basa en una incorrecta valoración de la prueba practicada, cuestión que se encuentra excluida del ámbito casacional, salvo en determinado supuestos que no concurren en el presente caso. En el segundo párrafo del motivo se dice que " existe infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas" , pero no cita, el encabezamiento del motivo ni en su desarrollo, precepto alguno que se considere vulnerado.

La casación tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste con señalar que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

Así pues, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquéllos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, - lo que es distinto de la discrepancia con la valoración- (en sentido análogo, Auto de 27 de octubre de 2011, RC 2982/2011 y Auto de 17 de noviembre de 2011, RC 2742/2011, entre otros). A este respecto, conviene insistir en que no basta con la mera alegación de la concurrencia de alguno de los supuestos anteriormente mencionados para que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resulte admisible en casación, sino que obviamente es preciso que a dicha alegación se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

Pues bien, proyectadas las anteriores consideraciones sobre el caso concreto, la parte recurrente se limita a expresar su disconformidad con los razonamientos de la Sala de instancia sobre la valoración de la prueba, en relación con un informe que se aportó como documento nº tres a la propuesta de prueba de la demandante. Este informe ha sido tenido en cuenta en el segundo fundamento de derecho de la sentencia en la determinación del " destino de superficie de Sector 2 y Sector 3 "a crecimiento turístico del municipio, en lugar de crecimiento residencial, como venía recogido en la aprobación inicial", lo que se ha de poner en relación con el ya mencionado Informe sobre cambios realizados en el PGOU con posterioridad a la Aprobación Provisional de dicho documento, en el que consta que se ha determinado el uso global de cada sector, diferenciando los de uso residencial, (destinados al crecimiento residencial del municipio de Dílar), de los de uso turístico, destinados a satisfacer la demanda de 2ª residencia en el ámbito de la aglomeración urbana, destinándose a este fin los suelos separados del núcleo tradicional", pero sin evidenciar en qué sentido la misma habría podido incurrir en error o arbitrariedad.

Y todo ello, sin perjuicio de indicar que la cuestión de fondo planteada conduciría, al extremo, en la aplicación de normas de derecho autonómico, pues el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia en el segundo fundamento es para " traer a colación el artículo 10.1 .A). d) de la LOUA, ../.. para poder afirmar que la modificación de que tratamos hacía necesario un nuevo trámite de información pública conforme a las determinaciones del precitado artículo 32.1.3ª párrafo segundo de la LOUA, " encontrándose el recurso de casación circunscrito únicamente al ordenamiento jurídico estatal, lo que conllevaría la inadmisión también del presente motivo. En las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia insiste en que la sentencia asume las alegaciones del recurrente y obvia la valoración de los documentos que se incorporan al expediente y que da validez a las declaraciones carentes de todo soporte probatorio, pero sin argumentar de forma mínimamente convincente la arbitrariedad o irracionalidad en la valoración de la prueba practicada y el resultado al que llega la sentencia de instancia en la aplicación de derecho autonómico.

Por lo expuesto el primer motivo es inadmisible por la causa prevista en el artículo 93.2 d) de la Ley Jurisdiccional .

CUARTO .- El segundo motivo del recurso de casación también es inadmisible.

El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, indicando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

La cita de la infracción del artículo 9.3 CE y del artículo 6 de la ley 6/1998 sobre el Régimen del Suelo y valoraciones, es la primera vez que se alegaban en el proceso y constituye una invocación instrumental de preceptos estatales para cuestionar la interpretación de una norma autonómica, como es el art. 32 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

En definitiva, el recurso no pude admitirse porque estamos ante un caso de interpretación y aplicación de Derecho autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra por ser, como ya se ha dicho en otras ocasiones, el supremo juez, (sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7638/2002, así como SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, es la norma aplicada, que en el caso de autos, es exclusivamente autonómica y la cita de la normativa estatal que efectúan la parte recurrente, tiene meramente carácter instrumental, ya que no es la norma de aplicación directa al presente supuesto.

No obstan a la anterior conclusión las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia concedido, pues las normas alegadas como infringidas no han sido objeto de aplicación, ni ha sido la norma por la que ha transcurrido el debate planteado, ni tampoco relevante y determinante parar el fallo de la Sentencia. Todo lo cual nos lleva a declarar la inadmisibilidad del recurso por cuanto la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión finalmente alcanzada sólo interpreta y aplica derecho autonómico.

QUINTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional . Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA , fija en 1000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida Doña Antonieta , por todos los conceptos. No ha devengado cantidad alguna el Ayuntamiento de Dilar que ha solicitado la admisión a trámite del recurso de casación, alegando al efecto razones similares a las esgrimidas por la Junta de Andalucía.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 11 de junio de 2014, dictada en el recurso número 2087/04 ; resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados