ATS 573/2015, 30 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 10/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 36/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Monzón, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2014 , en la que se absolvió a los acusados " Rosalia , Alejandra , Elisenda , Macarena , Adriano , Ceferino , PATRIMONIAL ARRIETA S.L., y ALMACENES VALVERDE E HIJOS S.L., de los hechos delictivos que se les venían imputando penalmente, por lo que dejamos sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra ellos en esta causa. Declaramos de oficio las costas causadas, salvo las producidas por PATRIMONIAL ARRIETA S.L., y ALMACENES VALVERDE E HIJOS S.L., que se las imponemos a la acusadora particular HIDRACINCA S.L.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por HIDRACINCA S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Irene Arnés Bueno.

Lal recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 y del art. 851.1 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba y falta de claridad en los hechos probados; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 y 250.1.5 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Alejandra , Rosalia , Macarena , Elisenda , Ceferino , Adriano , PATRIMONIAL ARRIETA S.L., y ALMACENES VALVERDE E HIJOS S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Verónica García Simal, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 y del art. 851.1 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba y falta de claridad en los hechos probados.

1. El motivo comienza aduciendo que los informes de tasación que obran en autos y las dos escrituras de préstamo hipotecario posteriores, muestran el ánimo defraudatorio de los acusados, en contra de lo que la sentencia razona al considerar que tales informes no son suficientes para entender acreditada la apariencia de solvencia del aval concedido por Patrimonial Arrieta. En las referidas tasaciones consta que su finalidad es "a efectos de garantía hipotecaria", lo que confirma que la intención de hipotecar los bienes ofrecidos en garantía a la recurrente existía antes de ofrecer tal garantía. De hecho, los bienes se hipotecaron empleando las propias valoraciones referidas, como consta en las escrituras. En apariencia el patrimonio se ofrecía libre de cargas cuando la intención de los acusados era hipotecarlo en breve, lo que, de haberse sabido por la recurrente, habría impedido que ésta aceptara continuar el negocio. Estando documentalmente acreditado que la intención de los acusados era esa, nada se dice en el hecho probado, por lo que la sentencia no expresa claramente cuáles son los hechos probados.

2. Donde existe una relación histórica de hechos probados que no adolece de falta de claridad, se confunde el motivo formal con una cuestión valorativa ajena al mismo. Sencillamente la pretensión del recurso es imponer un sustrato fáctico en sustitución del constatado por el Tribunal provincial ( STS 26-3-04 ). La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ).

3. El motivo interesa la inclusión en el hecho probado de la referencia a que los acusados, antes de la concesión del aval a la recurrente, realizaron una tasación de los bienes de Patrimonial Arrieta S.L., con la finalidad de hipotecarlos en breve sin constancia documental de que dicha información se facilitara a la recurrente.

El hecho probado de la sentencia recurrida relata que los seis acusados -todos hermanos- ostentaban el cargo de consejeros de ALMACENES VALVERDE E HIJOS S.L., ejerciendo dos de ellos funciones de consejeros delegados mancomunados y uno de éstos las de administrador único -a partir del 5-05-11 pasó a serlo-, según la publicación del Registro mercantil. Asimismo, eran los seis consejeros de PATRIMONIAL ARRIETA S.L. De entre ellos, una hermana era la presidenta del consejo de administración, y otras dos habían sido nombradas consejeras delegadas mancomunadas. ALMACENES VALVERDE y la recurrente, HIDRACINCA S.L. mantuvieron relaciones comerciales durante los años 2008 y 2009 y 2010, en virtud de las cuales la primera compró materiales a la segunda por valor de 79.653,84 euros, de 262.475,08 euros y de unos 180.000 euros, respectivamente. A finales de 2009, la deuda ascendía a 20.248,34 euros. En diciembre de 2009, la aseguradora CRÉDITO Y CAUCIÓN comunicó a la recurrente que no iba a seguir asegurando las operaciones con ALMACENES VALVERDE a partir de 2010. A raíz de ello, el 20-01-10, con el fin de seguir garantizando los suministros, la otra sociedad acusada PATRIMONIAL ARRIETA S.L. -creada por escritura pública de 11-12-09-, suscribió un documento de "garantía a primer requerimiento", por el cual "AVALA a la entidad mercantil ALMACENES VALVERDE E HIJOS, S.L. [...], ante la entidad HIDRA CINCA, S.L. [...], como consecuencia de la adquisición de materiales propiedad de esta entidad y en concepto de garantía de pago", hasta el 31-12-10 y por importe máximo de 200.000 euros. En esa fecha, enero de 2010, PATRIMONIAL ARRIETA disponía de un importante patrimonio inmobiliario que utilizó para garantizar las operaciones comerciales de ALMACENES VALVERDE E HIJOS a fin de proporcionarle liquidez. Asimismo, mediante contrato de 1-01-10, PATRIMONIAL ARRIETA cedió en arrendamiento a ALMACENES VALVERDE E HIJOS una nave industrial por precio de 2.500 euros mensuales. Durante ese año 2010 PATRIMONIAL ARRIETA otorgó otros tres avales, a favor de otras tantas entidades, en febrero, junio y septiembre respectivamente, por importes de 400.000 euros, 100.00 euros y hasta 300.000 euros. PATRIMONIAL ARRIETA también garantizó diversas operaciones de ALMACENES VALVERDE durante 2010, cuyos impagos supusieron una deuda que ascendió globalmente a 345.031,77 euros, que se detallan en el hecho probado.

El 9-04-10, PATRIMONIAL ARRIETA otorgó escritura de préstamo hipotecario por importe de 200.000 euros, en la que gravó una nave industrial, basándose en la tasación efectuada por VALTECNIC el 18 de enero. La prestataria transmitió el dinero así obtenido a ALMACENES VALVERDE. El 10-06-10, PATRIMONIAL ARRIETA otorgó otra escritura de préstamo por importe de 498.000 euros, en la que gravó tres fincas registrales cuya tasación había sido efectuada por VALTECNIC los días 18 y 19 de enero de 2010, y transmitió el dinero así obtenido a ALMACENES VALVERDE. El 12-07-11, ALMACENES VALVERDE suscribió una póliza de crédito por importe de 330.000 euros, siendo PATRIMONIAL ARRIETA fiador solidario.

El primer vencimiento impagado por ALMACENES VALVERDE por los suministros efectuados hasta mayo de 2010 por la recurrente, se produjo el 25-10-10. Hasta esa fecha, ALMACENES VALVERDE había pagado a la recurrente durante 2010 la cantidad de 82.705'64 euros. La suma total de los pagarés impagados la recurrente ascendió a 97.357,56 euros. No obstante, a consecuencia de la devolución del IVA por Hacienda, la deuda asciende a 82.950'11 euros. En noviembre de 2010, ALMACENES VALVERDE solicitó a la recurrente la refinanciación de la deuda.

Mediante escritura pública de 6-10-11, se fusionaron ALMACENES VALVERDE E HIJOS S.L. y PATRIMONIAL ARRIETA S.L. por absorción de la segunda sociedad. ALMACENES VALVERDE solicitó concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado que dictó auto el 30-01-12.

El hecho probado no incurre en el vicio casacional de falta de claridad, defecto que el motivo, en realidad, anuda a su pretensión de que se rectifique el relato a tenor del contenido de los informes de tasación y las escrituras de préstamo hipotecario. De tales documentos se dice que acreditan error en la sentencia, en tanto que su contenido evidenciaría que los acusados, antes de la concesión del aval a la recurrente, realizaron una tasación de los bienes de Patrimonial Arrieta SL con la finalidad de hipotecarlos en breve, sin constancia documental de que dicha información se facilitara a la recurrente. Extremo que sustenta el dolo o intención de defraudar.

La sentencia ha valorado, sin obviarlo, el contenido de los documentos. Considera, expresamente, que no es relevante "para entender acreditada una apariencia de solvencia que los informes de tasación de VALTECNIC hubieran sido elaborados los días 18 y del 19 de enero de 2010, días antes del otorgamiento del aval - 20 de enero de 2010-, y que tuvieran como finalidad -como consta literalmente en ellos- la valoración de las fincas que después fueron hipotecadas", y el propio hecho probado señala que las hipotecas se basaron en las tasaciones invocadas por el recurrente.

La sentencia ha valorado por lo tanto los documentos en su contenido, sin que la deducción que el motivo extrae de que ello muestra una intención fraudulenta en los acusados derive del contenido literal de los mismos, sino de la interpretación que la recurrente hace de ello. La Sala sentenciadora ha valorado, no obstante, el total de las circunstancias acreditadas en autos, cuyo conjunto conduce a concluir que Almacenes Valverde pagó los suministros realizados por la recurrente desde enero hasta mayo de 2010 hasta que los impagos de los propios deudores de Almacenes Valverde (debido a la crisis económica general y, en particular, del sector de la construcción, como testificó en el juicio el administrador del concurso) determinaron su insolvencia y la de su sociedad patrimonial, su posterior fusión y la presentación del concurso. Esta manera de actuar alcanzó a la recurrente y también a otras empresas acreedoras mediante la concesión de avales personales en distintas operaciones; de hecho, Almacenes Valverde se financió a través de Patrimonial Arrieta gracias al dinero obtenido con las hipotecas de los bienes pertenecientes a la segunda a causa de las dificultades económicas por las que estaba pasando Almacenes Valverde. Destaca el Tribunal que no consta que Patrimonial Arrieta se hubiera constituido con bienes procedentes de Almacenes Valverde sino que todo da a entender que los bienes pertenecían particularmente a la familia Macarena Adriano Alejandra Ceferino Rosalia Elisenda . Aunque, como admite la sentencia, no es lo mismo una garantía real, la obtenida por los bancos acreedores, que una garantía personal, ello no convierte en ineficaz al propio aval, aparte de que el favorecimiento a unos acreedores -las entidades financieras- frente a otros no implica engaño alguna susceptible de ser calificado de estafa. Porque, como continúa valorando la sentencia, la garantía hipotecaria era un instrumento que la deudora principal había utilizado en otras ocasiones anteriores; la recurrente no intentó ejecutar el aval antes de su extinción, el 31-12-10, y los propios avales otorgados a otros acreedores ratifican que Almacenes Valverde se limitaba a intentar mantener la actividad económica, pese a las dificultades que tenía para ello, y a pagar los créditos que iban venciendo. La Sala niega un plus de reprochabilidad por el solo hecho de que las tasaciones se hubieran confeccionado con anterioridad a la formalización del aval, y concluye, como se vio, que la actuación de las sociedades deudoras se enmarca en el arriesgado mundo de los negocios y no puede ser calificada de engaño, ni mucho menos con el carácter de "bastante para producir error en otro".

Viene a decir la recurrente que el engaño se produce porque si hubiera sabido que los bienes se iban a hipotecar -mermando la garantía que constituía el aval- no hubiera accedido a continuar el suministro, pero esta apreciación de la parte no muestra el engaño de la empresa deudora para obtener las mercancías; como razona el Tribunal sentenciador, Almacenes Valverde se limitaba a intentar mantener la actividad económica, pese a las dificultades que tenía para ello, y a pagar los créditos que iban venciendo, acudiendo para ello a los instrumentos a su alcance, incluyendo la garantía hipotecaria. No consta en modo alguno que ello se hiciera para aparentar una solvencia de la que carecía, máxime cuando la propia recurrente reitera que sabía de las dificultades de la empresa, incluyendo el aviso que recibió de la aseguradora Crédito y Caución.

La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte ( STS 14-10-14 ). No es el caso, nada de lo actuado muestra datos fácticos que permitan la inferencia sobre la intención de los acusados de incumplir la obligación contraída con la recurrente, sino al contrario, como razona la sentencia, "el otorgamiento del aval a cargo de PATRIMONIAL ARRIETA, no perseguía aparentar solvencia a fin de seguir obteniendo los suministros de HIDRACINCA sino que, por el contrario, respondía a un real y serio objetivo comercial consistente en ampliar la garantía de ALMACENES VALVERDE".

Ninguno de los documentos puede acreditar el engaño que la sentencia fundadamente no aprecia, siendo vana la pretensión del recurso de revisar la valoración probatoria del Tribunal de instancia por la vía del art. 849.2 de la LECrim . Sin olvidar, como hemos dicho, que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega la recurrente que el error padecido por el Tribunal se acredita con el certificado emitido por el administrador concursal y los documentos adjuntos al mismo en un CD. El citado administrador aportó documentación de otro acreedor que había visto garantizada su deuda con los bienes de Patrimonial Arrieta; avaló en octubre de 2010 a otra empresa en la deuda que ésta mantenía con Almacenes Valverde, ofreciendo una garantía hipotecaria, aunque la acreedora renunció a la citada garantía real. Además garantizó otras operaciones con el banco Popular que constan en dicho certificado. Todo lo cual debe incluirse en el hecho probado.

2. No cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( STS 13-12-04 ).

3. La recurrente pretende que se incluyan los extremos referidos en el factum, sin argumentar el valor de tal alteración en orden al fallo recaído. En todo caso, a la vista de la formulación de un ulterior motivo de casación por infracción de ley, puede considerarse que la alteración del factum en el sentido interesado se dirige a acreditar la comisión del delito de estafa. Pues bien, la hipotética inclusión de los referidos extremos -aumentar el número de acreedores y la entidad de las deudas garantizadas por Patrimonial Arrieta, así como el de las operaciones financieras con las entidades bancarias- atinentes a la garantía concedida por la avalista, en nada modificaría el sentido del fallo, sin olvidar que fue el propio autor de la certificación quien testificó en la vista oral respecto de la situación económica de la empresa de los acusados, en tanto que ya se dijo que la citada entidad pagó los suministros o ventas realizadas por la recurrente Hidracinca desde enero hasta mayo de 2010, "hasta que los impagos de los propios deudores de ALMACENES VALVERDE E HIJOS, S.L. (debido a la crisis económica general y, en particular, del sector de la construcción, como testificó en el juicio el administrador del concurso) determinaron la insolvencia de ALMACENES VALVERDE E HIJOS, S.L. y de su sociedad patrimonial, su posterior fusión y la presentación del concurso".

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 y 250.1.5 del CP .

1. Se denuncia en el motivo la falta de aplicación de los preceptos citados, discrepando la recurrente de la absolución de los acusados por el delito de estafa y, además, de la imposición de las costas por la absolución de las entidades Almacenes Valverde SL y Patrimonial Arrieta SL, en tanto que, se dice, están correctamente llamadas al pleito como responsables civiles.

2. El artículo 248 del Código Penal , califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado ( STS 18-03-15 ).

3. El motivo es improsperable; el hecho probado no recoge una actuación fraudulenta de los acusados, ni por acción ni por omisión de información relevante. El hecho probado relata el devenir de la situación económica de la entidad deudora y de su avalista, partiendo de la existencia de relaciones comerciales con la recurrente durante los años 2008 y 2009 y 2010, en virtud de las cuales la primera compró materiales a la segunda por valor de 79.653,84 euros, de 262.475,08 euros y de unos 180.000 euros, respectivamente, siendo a finales de 2009, la deuda de 20.248,34 euros; se explica a continuación cómo en diciembre de 2009, la aseguradora Crédito y Caución comunicó a la recurrente que no iba a seguir asegurando las operaciones con Almacenes Valverde a partir de 2010, y que a raíz de ello, el 20-01-10, con el fin de seguir garantizando los suministros, la otra sociedad acusada Patrimonial Arrieta S.L. -creada por escritura pública de 11-12-09, suscribió un documento por el cual avalaba a Almacenes Valverde ante la recurrente como consecuencia de la adquisición de materiales propiedad de esta entidad y en concepto de garantía de pago hasta el 31-12-10 y por importe máximo de 200.000 euros; en esa fecha, enero de 2010, Patrimonial Arrieta disponía de un importante patrimonio inmobiliario que utilizó para garantizar las operaciones comerciales de Almacenes Valverde a fin de proporcionarle liquidez. Los sucesivos avatares que relata el factum -ni siquiera incluyendo otro acreedor avalado con garantía personal, por renuncia a la real, u otras pólizas de crédito- no muestran la intención de los acusados de ocultar intencionadamente información al efecto de continuar obteniendo de la recurrente un suministro de mercancías que no iban a ser pagadas. Al contrario, los datos que constan en autos descartan esa maquinación en los acusados así como el ánimo de perjudicar a la recurrente.

   De otro lado, en la imposición de las costas se ha razonado con plena justificación la temeridad, se acusaba a las entidades familiares como responsables penales, siendo que no podían ser condenadas como tales personas jurídicas. Nada tiene que ver con ello su condición de posibles responsables civiles.

   La función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales absolutorias impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ). Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: