ATS 576/2015, 23 de Abril de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Abril 2015 |
| Número de resolución | 576/2015 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª, con sede en Elche), en el rollo de Sala 117/2014 dimanante de Procedimiento Abreviado 173/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Elche, se dictó Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014 , por la que se condenan a Mario y a Ricardo , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, para cada uno de ellos, de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.776.943,16 euros, y pago de las costas procesales por mitad.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ricardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Cecilia Pérez Amorós, articulado en varios motivos:
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- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 369.1.5ª CP .
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- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 16 CP .
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- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Por quebrantamiento de forma del art. 851.2 LECrim .
Y por Mario , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Georgina Montenegro Sánchez, articulado en los siguientes motivos:
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- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 24 CE .
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- Por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.5 º y 16 CP
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- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim por entender infringido el art. 29 CP .
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- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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Dos son los recurrentes y ocho los motivos de casación alegados. Ricardo alega infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 369.1.5ª CP .; infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 16 CP .; infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y quebrantamiento de forma del art. 851.2 LECrim .
Mario alega infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 24 CE .; indebida aplicación de los arts. 368 , 369.5 º y 16 CP .; infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim por entender infringido el art. 29 CP .; e infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
Con independencia de las vías casacionales utilizadas por los dos recurrentes, ambos consideran la insuficiencia de la prueba de cargo para poder acreditar su respectiva participación en los hechos, o que actuaran de común acuerdo. Niegan que conocieran el contenido de los arcones. Y consideran que en todo caso sus respectivos aportes habría sido en calidad de cómplices y en grado de tentativa.
Reconducimos el desarrollo de ambos recursos y todos los motivos expuestos al análisis de la infracción del precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Describen los Hechos Probados que en fecha 24 de marzo de 2014, el Agente con T.I.P n° NUM000 , perteneciente a la ODAIFI, junto con el Administrador de Aduanas, que se encontraban en las dependencias de la Aduana del Aeropuerto de El Altet, y ante la sospecha respecto a una mercancía consistente en dos baúles que contenían videocámaras y que se encontraba en el recinto aduanero pendiente de ser despachada para su entrega y que había sido exportada de forma temporal a Argentina en diciembre de 2013, procedieron a su inspección, comprobando que el peso de la misma no se correspondía con el que suelen tener los baúles que llevan la indicada mercancía, por lo que pasaron por RX comprobando que los baúles tenían diversas divisiones de las paredes, procediendo a perforar una de ellas impregnándose la broca del taladro con una sustancia de color blanco que, tras someterse a la prueba drogatest, dio positivo a la cocaína.
El destinatario e importador de la mercancía era el acusado Mario , y el domicilio de entrega, CALLE000 , NUM001 de El Campello (Alicante), llamando el acusado Ricardo a la empresa transportista Tiba Internacional para que se entregaran los paquetes en el Hotel Meliá de Alicante donde se alojaba, y, posteriormente, en el Hotel La Familia de El Campello.
Solicitada al Juzgado de Instrucción n° 5 de Elche, en funciones de Guardia, la entrega controlada de la mercancía, fue acordada por Auto de fecha 25 de marzo de 2014, así como fue autorizada por Auto de la misma fecha la entrada y registro en la vivienda sita en el n° NUM001 de la CALLE000 de El Campello (Alicante).
Establecido un dispositivo de vigilancia en la CALLE000 , en el Hotel La Familia y en los almacenes del Aeropuerto donde se hallaba depositada la mercancía sobre las 11:23 horas del día 25 de marzo de 2014, un camión de reparto descargó los baúles en la recepción del Hotel tras preguntar por Ricardo , que se encontraba alojado en el Hotel, llegando a los pocos minutos Mario , y ambos cogieron uno de los baúles en dirección al ascensor para transportarlo a la habitación de Ricardo , procediéndose a la detención de ambos.
Autorizada la apertura del envío por el Juzgado de Instrucción n° 5, dio como resultado la intervención de 72 paquetes que contenían 39.944 gramos de cocaína con una pureza media de 66,9% con un valor estimado en el mercado ilícito de 3.888.471,58 euros.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que ambos recurrentes son responsables del delito contra la salud pública consumado y en calidad de coautores, tal y como han sido condenados.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones de los diferentes agentes intervinientes, y del Administrador de Aduanas, en el sentido descrito en los Hechos Probados.
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- La declaración del recepcionista del Hotel, y de la empleada de la empresa de transportes Tiba Internacional.
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- La documental que obra en autos.
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- La pericial que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.
El Tribunal valoró la declaración de los acusados, pero llegó a la conclusión de que ambos actuaron de común acuerdo para, primero, exportar temporalmente a Argentina los dos baúles con el material de filmación, para después importar los baúles con conocimiento de la presencia de la cocaína en los mismos. Y ello lo infiere del hecho acreditado que ambos fueron a concertar la exportación y la importación. Si bien el destinatario de la importación era Mario , Ricardo personalmente se encargó del cambio del domicilio para la entrega. Y ambos finalmente se hicieron cargo de la mercancía en el Hotel La Familia. Cierto es que la sustancia quedaba a disposición de Mario , pero Ricardo viajaría con destino a Ámsterdam, esa misma tarde del 25 de marzo, pues tenía billete de avión sin equipaje, que se lo había sacado Mario . De todo ello extrae el Tribunal que a pesar de lo declarado por ambos, Ricardo no tenía interés alguno en el material audiovisual que contenían los baúles, y concluyó de manera lógica y racional y suficientemente motivada que la única explicación racional es que Mario facilitó sus señas para la remisión de la droga, y que Ricardo dirigió las operaciones de entrega de la misma, cambiando la dirección al Hotel donde estaba hospedado, por lo que ambos actuaron de común acuerdo, desde antes de su recepción en España, y en coautoría, y ambos con conocimiento, esto es con dolo, de que contenían la droga, cuyo destino era su venta a terceros, conducta subsumible en el delito por el que resultan condenados.
En las actuaciones existe por tanto prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de ambos. La conclusión a la que llega el Tribunal debe ser ratificada en esta instancia.
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La improsperabilidad de lo planteado en el recurso, sobre la posible consideración de la complicidad o la forma imperfecta de ejecución, manteniendo invariable el factum de la sentencia, es clara. En los Hechos Probados consta que ambos actuaron de común acuerdo y consta que la operación consistió en la trama de exportación e importación de un material en el que se incluyó para su recepción la cocaína, sustancia que finalmente llegó a España.
El Tribunal en la sentencia resuelve sobre la consideración del delito consumado y sobre la condición de autores de los acusados.
Respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS. 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso.
Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .
En el presente caso tal y como ha quedado acreditado ambos recurrentes reciben el paquete, pues uno de ellos ha facilitado su nombre y dirección como remitente, y el otro ha gestionado la entrega en el Hotel en el que está residiendo, por lo que su dominio de la parte del plan que les ha sido asignado a cada uno, les concede a ambos un pleno dominio funcional del plan global, que les convierte en coautores. A lo que se añade que habiendo facilitado la llegada a España de la droga, y habiendo procedido a su recepción, tuvieron la disponibilidad efectiva, hasta su detención. Por lo que el hecho se encuentra consumado.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
