ATS 642/2015, 23 de Abril de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| Número de Recurso | 79/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 642/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 1629/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 467/2014 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 , en la que se condenó "a Mariano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 22.000 , con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Mariano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez Jurado-Saro. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368, 27 y 28 del CP , y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 851 de la LECrim , por predeterminación del fallo; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 21.2 en relación con el 21.2 y/o del art. 21.7 todos del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368, 27 y 28 del CP , y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El recurrente alega, en definitiva, que no se ha acreditado el elemento intencional del delito; los datos de los hechos probados, al efecto, resultan equívocos y no concluyentes, sin haberse practicado otras diligencias de investigación perfectamente factibles, que hubiera permitido inferir de forma certera el elemento subjetivo discutido, incluyendo el seguimiento hasta la destinataria final que utilizó al recurrente, aprovechando su relación con él y que éste era empleado de correos, pidiéndole el favor de recoger los paquetes. Tal conclusión se alcanza valorando el extenso lapso de tiempo transcurrido desde que los paquetes llegaron a España, hasta que el recurrente se personó en correos. Los datos probatorios que se alcanzan conforme a la intervención en los hechos de la directora de la oficina de correos carecen de valor en tanto que no fue propuesta como testigo. El motivo ofrece las razones por las que considera insuficientes los tres elementos que la sentencia valora para concluir la participación del recurrente en el delito.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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El recurrente ha sido condenado porque el 17-02-14, funcionarios de Aduanas del Aeropuerto de Madrid- Barajas detectaron dos envíos procedentes de Brasil, como sospechosos de contener sustancias estupefacientes, puesto que, al ser examinados por rayos x, presentaban densidad distinta, siendo la remitente de ambos Isabel . (Brasil) y las destinatarias Otilia y Trinidad ., ambas de Madrid, por lo que se solicitó y obtuvo del Juzgado la autorización para su entrega controlada, que no pudo llevarse a cabo ya que en el domicilio de destino del primer envío se afirmó por los moradores que no esperaban ningún paquete y el domicilio que figuraba en el segundo era inexistente. Devueltos ambos paquetes a la oficina de Correos correspondiente, nº NUM000 , sita en la AVENIDA000 de Vallecas, el 13-03-14 el recurrente, cartero de profesión y de baja laboral en esas fechas, tras recibir el encargo de recoger tales paquetes de la persona que los esperaba y con conocimiento de su ilícito contenido, se personó en la oficina de correos e identificándose con su D.N.I. y tras firmar los dos albaranes de entrega, recepcionó ambos paquetes postales, procediéndose a la apertura de los mismos en presencia del acusado, su letrado y el titular del Juzgado asistido del Secretario Judicial y comprobándose que contenían un total de 10 manteles, en los que estaba impregnada cocaína, distribuida así: 302 gr. de cocaína (riqueza del 26,6 %); 270 gr. (riqueza del 25,6%); 286 gr. (riqueza del 26,6 %); 292 gr. (riqueza del 29,5 %); 296 gr. (riqueza del 27 %); 292 gr. (riqueza del 31,4 %); 282 gr. (riqueza del 29,3 %); 286 gr. (riqueza del 26,4 %); 276 gr. (riqueza del 31 %) y 292 gr. (riqueza del 30,2 %), lo que hace un total de 2.874 gramos netos y equivale a 815,15 gramos de cocaína pura, cuyo precio en el mercado ilícito ascendería a 43.664,87 euros.
El Tribunal sentenciador consideró acreditados los hechos referidos, que en su aspecto fáctico y objetivo el motivo no cuestiona, entendiendo la Sala que, si bien no consta acreditado que el recurrente tuviera conexión con los remitentes de la droga, excluyendo por tanto el concierto previo con éstos, sí consta la recepción de la sustancia por él, aun cuando no tuvo disponibilidad de la misma. Por lo que debe apreciarse la mera tentativa y no la consumación en el delito cometido.
En cuanto a la conducta del recurrente, se estima que el mismo participó conscientemente en la comisión del delito dado que su versión al respecto -ignorancia absoluta respecto del contenido y amistad con la destinataria- resulta, por completo, inverosímil. Los datos que sustentan la inferencia sobre la participación consciente del recurrente son: la destinataria Otilia tenía el teléfono del recurrente; éste acudió a la oficina estando de baja; lo hizo para retirar los paquetes y teniendo que pedir a otra persona -que testificó en juicio- que le llevara hasta allí; el recurrente no pudo facilitar ni el domicilio ni los datos concretos de la citada destinataria; el recurrente se hizo cargo de los dos paquetes.
Estos datos acreditados son racionalmente valorados por el Tribunal en tanto que, efectivamente, no es creíble que como cartero de una ciudad como Madrid hiciera una amistad tal con una usuaria de correos, que le llevase a acudir -mediante el favor de otra persona- a una oficina de dicho servicio, encontrándose en baja laboral, y sin que fuese capaz de aportar los datos de la referida amistad, recogiendo no sólo el paquete destinado a ella, sino el otro, con igual remitente y distinto destinatario.
Por el contrario, la explicación más racional a esta anómala actuación es la de que el recurrente efectuó las indicadas gestiones a cambio de alguna remuneración, dada su condición de cartero y el valor de la mercancía puesta a su disposición, sin que quepa duda de que las peculiares circunstancias concurrentes en el encargo, revelan el ilícito contenido del paquete.
Las explicaciones del motivo pretendiendo justificar la versión del recurrente sobre la citada amistad y el desconocimiento de lo recogido, carecen de virtualidad para mostrar la ausencia de prueba que se invocaba. Del conjunto de lo expuesto aparece como racional y fundada la convicción de la sentencia recurrida, de que el acusado aceptó recoger dos paquetes remitidos desde Brasil que contenían cocaína, aunque, como razona la sentencia, no tuviera ninguna otra intervención en el envío.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851 de la LECrim , por predeterminación del fallo.
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El párrafo que incurre en este vicio formal es el que se contiene en el hecho probado "...tras recibir el encargo de recoger tales paquetes de la persona que los esperaba y con conocimiento de su ilícito contenido,..."; no se trata de una descripción sino de la afirmación del elemento intencional del delito, que anticipa que el recurrente cometió el delito y que el fallo ha de ser condenatorio.
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La predeterminación del fallo consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS 25-4-05 ). Tal predeterminación solo existiría cuando se describiesen delitos y no hechos en los hechos probados, y enlazado con ello, se ha dicho que el empleo de términos propios del lenguaje cotidiano tales como "intención de traficar", "propósito de vender", "ánimo de matar", "destinados a la venta", "de común acuerdo y ánimo de lucro", etc., no integran tal vicio porque no se describen delitos, sino que se emplean términos usuales para describir la acción que se enjuicia o se están describiendo los elementos subjetivos de la acción como son el conocimiento y el consentimiento en la acción emprendida por la persona concernida, que deben hacerse constar en los hechos probados ( STS 9-12-14 ).
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La expresión referida en el motivo no contiene términos técnicos ni definitorios del tipo previsto en el art. 368 del CP , sino que se trata de expresiones del lenguaje común que describen datos que el Tribunal ha estimado acreditados, conforme se razonó en el motivo anterior; no puede olvidarse que el factum en cuanto que es la base de la ulterior calificación jurídica de los hechos enjuiciados, -la subsunción jurídica- debe ser necesariamente compatible y estar en armonía con ella salvo patente incongruencia. Ello no predetermina el fallo como prevé el art. 851.1 de la LECrim , sino que completa el relato de lo acaecido con los elementos precisos para su calificación, en este caso la consciente participación del recurrente en el hecho delictivo.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 21.2 en relación con el 21.2 y/o del art. 21.7 todos del CP .
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Alega el recurrente que se aportó prueba de que padeció un trastorno de dependencia alcohólica, con consumos abusivos de cocaína cronificados en el tiempo, con última recaída por la época de los hechos, lo que determina la concurrencia de la atenuante pretendida. Los dos profesionales que acudieron al juicio reconocieron que un consumo abusivo como el que ha padecido conlleva la alteración de las facultades volitivas, al menos.
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Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ).
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El hecho probado no incluye ningún dato que permita apreciar la atenuación postulada, y ello porque el Tribunal sentenciador estimó que no consta acreditada ni la existencia de la grave adicción ni, consecuentemente, la afectación de facultades precisa; el motivo menciona apreciaciones que carecen de relevancia en este cauce casacional dada la ausencia de los indicados presupuestos.
La sentencia recurrida explica en el fundamento de derecho tercero que se aportaron una serie de documentos y comparecieron al acto del juicio la terapeuta ocupacional y el psiquiatra aludidos por el recurrente, y "tanto de los informes documentales, como de los testimonios prestados en el acto del juicio, solo se puede concluir que el acusado padeció un trastorno de dependencia alcohólica, con consumos esporádicos de cocaína superados hace tres años. No existe constancia alguna de consumo de drogas en la fecha de autos y aún en menor medida, de una dependencia a tales sustancias que afectara a sus facultades cognoscitivas y volitivas". Se valora que siendo cierto que el recurrente acudió nuevamente al CAD de Vallecas en noviembre de 2014, en fechas muy próximas a la celebración del juicio, no existe dato objetivo que constate una recaída en el consumo, sino solamente la referencia del acusado en tal sentido, tal y como aclaró la citada terapeuta. Por todo lo cual debe rechazarse expresamente que el acusado actuara por su adicción a sustancias estupefacientes y, con ello, la atenuante postulada.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
