ATS 615/2015, 30 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 1424/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1669/2013 del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 15 de enero de 2015 , en la que se condenó a Victorino , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de dos mil cuatrocientos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal caso de impago. El acusado abonará la mitad de las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad, e indemnizará a AON Marketing Directo S.A., a través de su representante legal, en 88.264,63 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por Victorino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Manuel De Benito Oteo, con base en cinco motivos: dos por infracción de precepto constitucional, uno por infracción de ley, uno por error en la apreciación de la prueba y uno por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por AON Marketing Directo S.A., a través del Procurador D. Javier Soto Fernández.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión ante la imposibilidad de reproducir el sonido de la grabación de las sesiones del juicio en el DVD donde se encuentra, ya que ello le dificulta la interposición de este recurso y solicita la nulidad de actuaciones.

2. La doctrina jurisprudencial ha precisado que no es necesaria la grabación de las vistas, ni se requiere su visualización por el Tribunal de Casación. Así, la STS 616/2007, de 15 de junio , señala: "En cuanto a la inexistencia de grabaciones del juicio oral y la negativa a su suspensión estimamos que no afectan a la validez de las pruebas indiciarias que constituyen la base de la condena que ahora se recurre".

   La reproducción gráfica de las sesiones del juicio oral no supone un requisito que afecte a formalidades esenciales del juicio que lleven aparejada la nulidad de actuaciones. En primer lugar bastaría con recordar que un juicio no grabado cuya resolución no fuese recurrida, no afectaría para nada a la validez de su celebración a la regularidad de los trámites procesales.

   Con carácter general el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que debe considerarse como norma precursora y complementaria, establece que se pueden documentar las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido. Se hace un especial hincapié en las sesiones de las vistas orales pero se advierte que, en todo caso, quedan bajo la fe del Secretario Judicial a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos de grabación, lo que implica la posibilidad de la simple grabación oral.

   Mas adelante, en el artículo 187 del mismo texto legal , se dispone que las vistas se recogerán en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido y si no fuera posible solo el sonido. Ahora bien, ello no es obstáculo para unir a las actuaciones, la trascripción literal escrita de lo que se hubiera grabado en los aparatos de sonido.

   Conviene recordar que si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo además de su inexistencia su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio del acta realizada por el Secretario Judicial.

3. Por lo que se refiere a la ausencia de grabación de las sesiones del juicio oral, se trata de algo previsto en el art. 743.4 LECrim , que admite que el Secretario judicial, cuando no se utilizasen los medios tecnológicos adecuados a tal fin, extienda acta de cada sesión con la mención de los extremos recogidos en dicha norma.

   En el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la LECRIM , permite comprobar que existe un acta levantada por la Secretaria del Juzgado (folio 115 y siguientes) en la que se hace constar toda la prueba practicada como: la declaración del acusado, la de los testigos, peritos y la última palabra del acusado. Por tanto, sí existe constancia escrita de toda la prueba practicada en el juicio oral.

   Por otra parte, incumbe a la parte recurrente indicar cuáles son aquellos pasajes probatorios que tienen interés para la defensa de sus posiciones y cuya ausencia le haya causado indefensión, sin que se pueda hacer una remisión genérica al sonido de la grabación, como sucede en el presente caso.

   En atención a lo anteriormente expuesto, la procede la inadmisión a trámite del motivo al amparo del art. 885.1º LEcrim .

En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM , por denegación indebida de prueba.

1. Según el recurrente, también se ha generado indefensión por la denegación de las pruebas siguientes: documental relativa al Libro Oficial de Cuentas corrientes de los ejercicios 2011 y 2012 de la empresa querellante; el poder inscrito en el Registro Mercantil otorgado por la empresa querellante a la persona que solicita la emisión de las tarjetas y los nombres de las personas autorizadas para retirar y solicitar los respectivos "Pin" de las mismas; datos de los Contact Center y de las facturas donde consten las tarjetas emitidas y sus importes; nombre del empleado de la empresa querellante responsable de la custodia de las tarjetas. Además se refiere a la denegación de la prueba testifical de este mismo empleado.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia denegó las pruebas en el auto de 6-10-2014, al considerar que no se trata de diligencias encaminadas a acreditar un hecho, sino que se trata de diligencias propias de la instrucción, que persiguen la averiguación y no la acreditación de hechos, por lo que no son propias de esta fase procesal. El recurrente formuló la oportuna protesta aunque no hizo constar las preguntas al testigo que propuso, motivo por el cual no puede valorarse la verdadera relevancia de su declaración.

En realidad, la denegación de las pruebas referidas no ha sido arbitraria, ya que son innecesarias y carecen de relevancia para la Sala de instancia, sobre todo si se tiene en cuenta el resto de prueba documental y las testificales practicadas, tal y como se expone en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida, donde consta la valoración de la prueba que será objeto de análisis en el Fundamento Quinto de esta resolución.

En definitiva ha de inadmitirse este motivo del recurso interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento casacional a estos efectos, el informe pericial elaborado por Alvaro , en el que se valora el perjuicio total causado.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En este caso, el recurrente cita el informe pericial descrito, con la finalidad de acreditar que el cómputo realizado por la Sala de instancia para llegar a la suma del total defraudado de 88.264,63 euros, es erróneo.

En primer lugar, el documento carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que este documento, por su propia condición y contenido y por sí solo, sea capaz de acreditar. El informe pericial cuestionado por el recurrente carece de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido del documento en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente esta prueba pericial. Esto es, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido cuestiona la fórmula empleada por el perito para calcular el perjuicio, lo que es propio de la vulneración de la presunción de inocencia, ya que a través de este motivo cuestiona la valoración de una prueba.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba pericial obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no resultó acreditado ningún hecho de naturaleza delictiva. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la LECRIM .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 250.1.5 del CP .

1. El recurrente alega que no concurren los elementos del tipo necesarios para considerar que lo hechos sean constitutivos de un delito de estafa agravada por la cuantía de la defraudación.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. En el caso que nos ocupa consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado trabajaba para al empresa AON MARKETING DIRECTO S.A. dedicada a la mediación de seguros privados. Entre las funciones encomendadas al acusado se encontraban todas las relacionadas con proveedores, gestión diaria de control de ventas y formación al personal de Contact Center Colaboradores (CCC), esto es, los llamados agentes de telemarketing. En el ejercicio de dichas funciones el acusado ideó un programa de incentivos a dichos CCC, que tenía por objeto reconocer económicamente la consecución por parte de aquellos de determinados indicadores de éxito en su actividad comercial. Dichos incentivos consistían en un complemento retributivo, para lo cual el acusado, desde el Departamento de Distribución, estableció un programa de emisión de tarjetas de crédito Visa al portador con saldo precargado contra una cuenta corriente titularidad de AON MARKETING DIRECTO S.A., emitidas por la entidad financiera Caixabank, que otorgaban a su beneficiario la posibilidad de ser utilizadas para la adquisición de bienes en cualquier establecimiento que aceptase Visa o bien podían convertirse en dinero efectivo en cualquier ventanilla de Caixabank o en cajeros automáticos. Para abonar estos incentivos el acusado recibía de cada Contact Center Colaboradores el número de contratos suscritos, así como el importe de los incentivos correspondientes a cada empleado, y a continuación ordenaba al departamento financiero de la empresa la remisión del importe total a la cuenta referida de Caixabank para la emisión de la tarjetas. Posteriormente el acusado acudía a la sucursal de Caixabank, recogía las tarjetas, las guardaba en su mesa de despacho, y posteriormente las remitía a los beneficiarios. Entre el mes de Mayo del 2011 y Octubre del 2012, la cantidad fijada, y confirmada por los Contact Center, por incentivos fue de 94.658 euros, debiendo emitirse un total de 1.908 tarjetas para el abono de tal cantidad en concepto de incentivos. Pero el acusado, aprovechando su condición de responsable financiero del proyecto, y con la finalidad de obtener un beneficio económico, aparentó que la cantidad a abonar por los incentivos era de 182.922,63 euros y que debían emitirse 2.215 tarjetas. Ante ello, la empresa para la que trabajaba el acusado transfirió a la cuenta corriente de la entidad Caixabank, la referida cantidad, en la creencia de que era la cifra que debía abonarse en concepto de incentivos. Una vez hecha la transferencia, el acusado solicitó la emisión de las 1.908 tarjetas correspondientes a los incentivos verdaderamente devengados (94.658 euros), y además de otras 307 tarjetas por un importe total de 88.264,63 euros, que no respondían a incentivo alguno, solicitando de la entidad Caixabank los números "Pin" de las 307 tarjetas, que obtuvo con su DNI, procediendo a extraer a continuación de dos cajeros automáticos, el importe total de tales tarjetas (88.264,63 euros), que hizo suyo, en perjuicio de la actual AON MARKETING DIRECTO S.A.

Concurre cada uno de los elementos del delito de estafa. El engaño se desprende de los hechos probados, ya que el recurrente hizo creer a la empresa querellante que las 307 tarjetas de crédito creadas de más, correspondían a unos incentivos que realmente no tuvieron lugar. Con ello consiguió tener a su disposición la cantidad de 88.264,63 euros que en cuanto pudo hizo suya, a través de sucesivos reintegros en dos cajeros automáticos. El total de lo defraudado excede del límite de los 50.000 euros que determina legalmente la aplicación del tipo agravado, con independencia de que el recurrente haya cuestionado el informe pericial sobre el total de la cantidad defraudada.

Por tanto, la calificación jurídica de los hechos es correcta y ninguna infracción de ley se ha cometido.

En definitiva ha de inadmitirse este motivo del recurso interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el quinto motivo del recurso, se invoca la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite que cometió los hechos que se imputan y además hay una falta de motivación.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente, practicada en el plenario con todas las garantías, para llegar a declarar como hechos probados que fue el acusado el que ordenó crear 307 tarjetas de crédito con un saldo de 88.264,63 que no correspondía a ningún incentivo de la empresa, haciendo suya dicha cantidad por medio de sucesivos reintegros en dos cajeros automáticos.

La Sala de instancia señala las pruebas en las que se ha basado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, como son:

- Las declaraciones del acusado, en las que reconoce la ideación, dinámica y gestión de un sistema de incentivos y que acude en persona a Caixabank a recoger las tarjetas.

- Las declaraciones de testigos trabajadores de la empresa en el acto de juicio, que aseguraron que era el acusado el que recogía las tarjetas de incentivos y las guardaba en su mesa.

- La declaración del empleado del banco en el plenario, quien aseguró que las tarjetas eran innominadas y que era únicamente el acusado el que las recogía. Asimismo era a él a quien se le daba el "Pin" para poder hacer reintegros en efectivo. Esos números "Pin" se daban previa exhibición del DNI del acusado.

- La prueba documental consistente en los extractos bancarios de la cuenta corriente abierta por la empresa querellante, donde constan las operaciones realizadas por las tarjetas y los incentivos del programa.

- La prueba pericial ratificada en el acto de juicio, donde se hace constar que se identificaron 307 tarjetas de crédito con las que se dispuso un saldo de 88.264 euros. El "Pin" de cada una de ellas fue activado por el acusado con su DNI y los reintegros se realizaron en cajeros muy próximos al lugar de trabajo del recurrente.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: