ATS 574/2015, 30 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 13/2012, dimanante de Sumario 5/2012 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, se dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 , en la que se condenó "a Debora , Victorio y Carlos Alberto , como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en cuanto a Debora y Victorio , y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto de Carlos Alberto .

A los procesados Debora y Victorio , a las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000 €.

Al procesado Carlos Alberto , a las penas de cuatro años y un mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000 €, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia.

Se impone a los procesados las costas procesales por iguales partes." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Debora , Victorio y Carlos Alberto , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. Silvia María Casielles Morán, en representación de los dos primeros, y D. Rafael Ángel Palma Crespo, representando al tercer recurrente.

Los recurrentes Debora y Victorio , mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) por infracción del art. 28 del CP ; y 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por infracción de los arts. 178 , 179 y 180.1 del CP -sic-.

El recurrente Carlos Alberto , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo de los arts. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE ; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 66 a 68 en relación con el art. 368 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

La representación procesal de los recurrentes formula el primer motivo de recurso por infracción del art. 28 del CP ; en el segundo motivo se denuncia infracción de los arts. 178 , 179 y 180.1 del CP -sic-. Ambos motivos pueden ser objeto de examen conjunto.

1. El recurso, a través de sus dos motivos, plantea diversas cuestiones atinentes a negar la prueba de cargo necesaria para la condena. Se comienza cuestionando la motivación de la autorización judicial de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa, por basarse en meras sospechas policiales, en el desarrollo del primer motivo; se efectúan diversas alegaciones, en el segundo, atinentes a la inexistencia de droga o material para su distribución, la ausencia de testigos que vieran traficar a la recurrente, a la condición de los testigos -unos intimidados por la policía, otros con trato de favor a cambio de un chivatazo irreal (sic)-, cuyo testimonio carece de valor al ser obtenido a raíz de escuchas ilícitas. Añade el motivo que, respecto del recurrente, lo atestiguado por los agentes resulta incierto, encontrando 10 gramos de cocaína que se le adjudican, practicándose un registro domiciliario infructuoso.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

   No es razonable confundir los indicios necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado ( STS 14-06-13 ).

   Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ).

3. Los recurrentes han sido condenados porque entre abril y primeros del mes de julio de 2011, se dedicaban a la venta de cocaína a personas que contactaban por teléfono y acudían a recoger la sustancia contra pago de su precio, al domicilio de aquéllos; siendo en ocasiones suministrada la droga por el coacusado Carlos Alberto . El 6 de julio, este último acudió al domicilio referido, conforme a lo pactado con la recurrente por teléfono, llevando unos 100 gramos de cocaína, para vendérsela a ambos recurrentes; entregó la sustancia a Victorio , que le pagó 2500 euros, y se marchó. Todo esto fue visto por agentes que, desde meses atrás, investigaban a los acusados con vigilancias y escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, que interceptaron a Carlos Alberto cuando se alejaba; percatándose éste de ello, escondió el dinero bajo una retama, notándolo los agentes que examinaron el lugar y encontraron el dinero. El recurrente Victorio , apercibido de la proximidad policial, salió de su cortijo conduciendo una moto, desprendiéndose en el trayecto de, al menos, una cápsula con 10,13 gramos de cocaína con riqueza del 21,96%, regresando después, siendo la cápsula encontrada por los agentes.

   Para llegar a esta conclusión, la sentencia ha valorado las pruebas practicadas en autos: las conversaciones intervenidas, el testimonio de los agentes, acorde al atestado policial, la droga y el dinero incautados en autos y las declaraciones de los peritos.

   La licitud de las intervenciones telefónicas de autos, cuya validez, cuestionada en el primer motivo de recurso, se subrayó por la sentencia recurrida, se muestra con argumentos que en esta sede se ratifican. La solicitud inicial para la intervención de dos líneas telefónicas -de las cuales sólo la de una dio fruto- se justificó por los agentes solicitantes en la existencia de noticias e informaciones sobre la supuesta dedicación de la recurrente al tráfico de sustancias, gran trasiego de vehículos y personas en el cortijo, entrando los visitantes con precauciones y permaneciendo muy brevemente en el domicilio. Se efectuaron contactos con vecinos y se establecieron vigilancias esporádicas -3, 5, 8 y 9 de marzo- teniendo que levantar el dispositivo ante las medidas de seguridad de la investigada en sus desplazamientos y contactos, verificando los agentes la veracidad de las informaciones recibidas, describiéndose lo observado con fotografías adjuntas. El tercer número intervenido lo fue como consecuencia del resultado de las escuchas previas. Estos datos recogidos en el auto autorizante de la medida - información y vigilancias que muestran las referidas visitas continuas y la marcha de los visitantes tras un intercambio-, constituyen fundados indicios que, lógicamente, hacían pensar en una actividad delictiva.

   Las conversaciones intervenidas -mencionadas expresamente en la sentencia recurrida- revelan la actividad enjuiciada, pese a la retractación en juicio de los testigos que trataban con la acusada. Así, dos llamadas de uno de ellos, Evelio , encargado de un local -hablando de quedar para café, pidiendo lo mismo de siempre- que concuerdan con otras previas del testigo Victorio , diciendo que Evelio el del bar estaba interesado en comprar cocaína, lo que admitió Victorio en juicio, diciendo que transmitió la petición a la recurrente, aunque añadió después que ella le dijo que ya no vendía; otra llamada, de Humberto ., preguntando al recurrente si tenía "mercancía", quien reprochándole la expresión le dice que vaya a la tienda, testigo que admitió en juicio que se refería a cocaína, aunque añadiendo que los acusados le dijeron que ya no vendían. En similar sentido la llamada de Luciano ., negociando la compra de cantidades de cocaína, como admitió en juicio, con el mismo añadido que los anteriores.

   Otras conversaciones muestran las negociaciones y entregas entre los recurrentes y el coacusado, una de ellas la misma mañana de la detención de éste, precisamente corroborando la recurrente y el mismo, un trato de cien unidades a 25 euros; tras lo cual esa mañana el coacusado llegó al cortijo, recibiéndolo el recurrente, tras ello entró y salió después, produciéndose los hechos que describe la sentencia. Hechos que se acreditan por el testimonio policial de los dos agentes que presenciaron, respectivamente, la conducta de Carlos Alberto y de Victorio . A estas pruebas se suman los hallazgos respectivos del dinero y de la cocaína, de los que ambos acusados se habían desprendido.

   Siendo, como se ha visto y como razonó el Tribunal sentenciador, que las intervenciones telefónicas acordadas en autos no incurren en vulneración constitucional, la validez de las grabaciones y el resto del material, determinan la existencia de un acervo probatorio, que la sentencia de instancia expone en su fundamentación, de entidad incriminatoria suficiente para la condena de ambos recurrentes.

   Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Carlos Alberto

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo de los arts. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE .

1. Alega el recurrente, extensamente, que las intervenciones telefónicas son nulas por falta de veracidad de los datos aportados en el oficio policial, falta de labor policial previa encaminada a recabar indicios de la perpetración de un delito, falta de motivación del auto inicial y de cualquier control judicial de las intervenciones.

2. Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim -. Por otra parte, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan "objetivamente" representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado ( STS 14-06-13 ). En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. ( STS 426/2014 de 28 de mayo ).

   Por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, tiene declarado esta Sala que esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas. Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...] a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» ( ATC 11/2007, 15 de enero ). No resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia ( STS 22-10-14 ).

3. El motivo aduce que debió efectuarse una vigilancia real con determinación de horas y agentes, reportajes fotográficos, controles e inspecciones policiales e investigaciones patrimoniales; invoca las manifestaciones policiales -uno de los agentes no recordaba vigilancias, otro no vio ventas-; añade que el juez no acordó diligencias de investigación "previas a la convalidación automática de las intervenciones telefónicas". De otro lado, no hubo control judicial de la medida, delegando en la Guardia Civil, con intervención de un terminal a una persona ajena a la investigación, falta de control de las prórrogas, dando lugar a una intervención ilegal más de 8 días, falta de cotejo y audición de grabaciones aportadas.

   La sentencia recurrida da oportuna respuesta a estas alegaciones que ahora se reiteran; ya se ha visto que la solicitud se basaba en datos objetivos de entidad suficiente para permitir la adopción inicial de la medida, resulta indiferente la titularidad formal de la línea telefónica investigada; las grabaciones fueron cotejadas en su momento por la fedataria judicial; las prórrogas se motivaron atendiendo al resultado de la diligencia, se aportaron al juzgado los soportes, los extractos de las conversaciones, las referencias a la investigación, transcripciones; las escuchas correspondientes a los días que, en efecto, carecían de cobertura al haber vencido el plazo autorizado -entre el 13 y el 20 de junio- se han eliminado del acervo probatorio por esa razón.

   No se constata la vulneración aducida.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 66 a 68 en relación con el art. 368 del CP .

1. El recurrente denuncia la falta de justificación de la condena, máxima pena que no resulta proporcionada ni en función de sus circunstancias ni ante el trato punitivo de otros encartados a los que se condena a penas inferiores, en algunos casos con aplicación del subtipo atenuado, ya que la cantidad aprehendida es de 10,13 gramos de cocaína, al 21,96% de riqueza.

2. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 16-06-10 ).

   El principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 10-4-03 ).

   Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( STS 15-4-04 ).

3. El recurrente ha sido condenado a la pena de prisión de 4 años y un mes, atendiendo, como en el caso de los coacusados -a los que, además, se les ha apreciado la agravante de reincidencia, por lo que su condena es de 5 años-, al carácter mantenido en el tiempo de la conducta delictiva y el presumible lucro obtenido. El hecho probado describe la entrega de 100 gramos de cocaína. No concurriendo circunstancias atenuantes, la pena fijada no resulta desproporcionada a la vista de los hechos, sin que las circunstancias que aduce el motivo induzcan a aminorar la pena, proporcionada a la ilicitud de la conducta delictiva.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: