SAP Jaén 112/2015, 25 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA JESUS JURADO CABRERA |
| ECLI | ES:APJ:2015:173 |
| Número de Recurso | 693/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 112/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAEN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 42/2013
ROLLO DE SALA PENAL NÚM. 693/2014 (27)
SENTENCIA Nº 112/15
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADAS:
Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
En la ciudad de Jaén a veinticinco de Marzo de dos mil quince.
Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa número 42 del año 2013, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Andújar, Rollo de Sala nº 693/2014, por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Jesús María, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Agapito y de Milagrosa, de 26 años de edad, natural y vecino de Arjona (Jaén), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada insolvencia, en libertad provisional, defendido por el Letrado Sr. Lemus Ortega y representado por la Procuradora Sra. Calderón Peragón; y contra el acusado Carmelo, con nº de Pasaporte NUM002, hijo de Aurora y Imanol, de 29 años de edad, natural de Marruecos y vecino de Madrid, con antecedentes penales, de ignorada insolvencia, en libertad provisional, defendido por el Letrado Sr. Pérez Ramírez y representado por el Procurador Sr. del Balzo Parra, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. Javier Alcántara Armenteros y Ponente la Ilma. Magistrada Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.
Recibidas las actuaciones del Juzgado instructor, tras su reparto a la Sección Tercera con designación de Ponente por el turno establecido, y practicados los trámites oportunos se señala para la celebración del Juicio Oral el día 23 de marzo de 2015, a cuyo acto comparecieron las partes, celebrándose en legal forma, con la practica de la prueba propuesta y admitida, la emisión de las conclusiones definitivas y el informe sobre las mismas, quedando visto para el dictado de la presente tras la deliberación y votación.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, designando como autores a los acusados Jesús María y Carmelo, apreciando en Carmelo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, solicitando se le imponga a Jesús María la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 6 meses de privación de libertad; y a Carmelo, la pena de 5 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 6 meses de privación de libertad, solicitando que con relación a las sustancias, objetos y el vehículo marca Opel Astra, se proceda a dar el destino legal.
La defensa del acusado Jesús María, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, por estar destinada la droga al autoconsumo y subsidiariamente se aplique el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal .
La defensa del acusado Carmelo en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado por falta de pruebas de haber participado en la comisión del delito.
HECHOS PROBADOS
Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que el día 26 de noviembre de 2012, sobre las 1,15 horas, con ocasión de un control rutinario de vehículos establecido en la localidad de Arjona, en la calle Escuelas Ave María, por la unidad de la Guardia Civil, formada por los agentes con TIP NUM003 y NUM004, se procedió a controlar el vehículo marca Opel modelo Astra, con matrícula X-....-K, que conducía el acusado Jesús María, nacido el día NUM005 de 1989, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales.
Una vez se detuvo el vehículo, los agentes requirieron al acusado para que le aportara la documentación del mismo, momento en que empezó a ponerse nervioso y ante dicha actitud los agentes inspeccionaron el vehículo, interviniendo diez envoltorios de una sustancia blanca perfectamente atados con hilo de color verde, que debidamente analizados, resultó ser cocaína, con un peso neto de 3'55 gramos con una pureza del 35,5 % y teniendo en el mercado un valor prudencial de 466 euros por dosis, con el fin de destinarlo a la venta a terceras personas, así como un monedero de color marrón con un importe de setenta euros en varios billetes, una bascula de precisión y un carrete de hilo de color verde.
El acusado ha sido consumidor de sustancias tóxicas.
No ha resultado probado que en estos hechos participara el acusado Carmelo .
Los hechos declarados probados y con la participación que se concretara en el correspondiente fundamento de derecho respecto de cada uno de los acusados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de aquellos que causan grave riesgo a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal, y a esa conclusión se llega por la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario, valoración que realizamos conforme a las reglas establecidas en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El delito contra la salud pública es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión; se trata de una infracción formal o de mera actividad, consumación anticipada o de resultado cortado con el que se pretende coartar o impedir la expansión ilegal del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ante el peligro que ello supone para la colectividad, y constituye una figura delictiva en la que la acción típica se concreta en la concurrencia de un elemento finalista, elemento que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, promover, favorecer o facilitar aquel ilícito consumo, siendo necesario que tal propósito se materialice en alguna de las modalidades comisivas que describe, es decir, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o de la posesión con tal fin, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, sin que sea preciso para la perfección del delito la efectiva transferencia o cesión a terceras personas, al bastar, como delito de riesgo o de consumación anticipada con la tendencialidad característica del que alberga el propósito de disponer de la sustancia nociva para la salud a fin de hacerla llegar oneroso o gratuitamente a terceras personas.
Pues bien en el presente caso no se discute la sustancia intervenida, ni que se trata de cocaína, sustancia esta incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España, por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud y llevan a configurar el subtipo agravado del artículo 368 del Código Penal, ( sentencias del T.S. de 23 de abril de 2000, 5 de mayo de 2003, 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 entre otras muchas). Si se discute que la droga este destinada al tráfico, esto es, el elemento subjetivo del tipo, por cuanto el acusado Jesús María
, si bien en su declaración prestada ante la Guardia Civil y ante el Instructor en presencia y con la asistencia de Letrado se inculpo e imputo al también acusado Carmelo como la persona que se la vendió, en el acto del juicio oral se desvinculó de dichas declaraciones y declaró que dicha droga era para su autoconsumo.
A estos efectos debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, al arcano o psique de la persona, por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos, y solo a través de inferencias o presunciones, puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.
Así pues, el acusado Jesús María, niega en el plenario que el destino fuera la venta a terceros y como después analizaremos la declaración de dicho acusado no merece ninguna credibilidad a este Tribunal y aun cuando es cierto que la cantidad de droga intervenida, 3'55 gramos de cocaína cocaína con una pureza del 35'5 %, podría estar dentro de los margenes admitidos como propios para autoconsumo, sin embargo este Tribunal llega a la convicción de que Jesús María tenía la cocaína que le fue...
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