SAP A Coruña 112/2015, 7 de Abril de 2015
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2015:883 |
| Número de Recurso | 136/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 112/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00112/2015
MERCANTIL Nº 1
ROLLO 136/15
S E N T E N C I A
Nº 112/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a siete de de abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000380 /2014, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Cornelio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAMELA COUSILLAS FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. MARIA FARIÑAS RESTREBADA, y como parte demandada-apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL PILAR CASTRO REY, asistido por el Letrado D. ALFONSO CARLOS ESPADA MENDEZ, sobre NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 1-12-14. Su parte dispositiva literalmente dice: " desestimo la demanda interpuesta por Cornelio, representado por la procuradora SRA. COUSILLAS FERNANDEZ, asistido por la letrada SRA. FARIÑAS RESTREBADA contra la demandada, BANCO POPULAR S.A.A, representada por la Procuradora SRA. CASTRO REY y asistida por el letrado SR. ESPADA MENDEZ.
Todo ello sin expresa imposición de costas".
Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Se aceptan los de la sentencia apelada, y
Planteamiento del litigio en la alzada.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por el demandante D. Cornelio, en su condición de prestatario, contra la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de las estipulaciones 4ª y 5ª de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de abril de 2008, relativas a los límites de variabilidad del tipo de interés aplicable, suscrito entre las partes litigantes, con sus correspondientes efectos.
Seguido el juicio en todos sus trámites, con la oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que desestimó la demanda sin imposición de costas.
Contra dicha resolución se interpuso por el demandante el recurso de apelación cuya decisión nos corresponde.
La cláusula suelo como condición general de contratación.- La sentencia del Juzgado considera que la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación y que el actor ostenta la condición jurídica de consumidores -extremo éste último no cuestionado en la alzada-.
En efecto, el art. 1 de la LCGC norma que son condiciones generales de contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
De esta definición legal resulta que los requisitos de las condiciones generales de contratación son:
-
contractualidad, b) predisposición, c) imposición y d) generalidad, siendo irrelevante su autoría material, extensión o que el adherente sea un profesional o un consumidor.
La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 nos enseña que la predisposición significa que "la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión".
Y, la imposición implica que "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula".
La precitada sentencia sigue razonando que: "el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos". . . "existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo".
Es necesario precisar igualmente, aun cuando lo sea con carácter somero, que "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. En idéntico sentido el IBE (Informe del Banco de España 7 de mayo de 2010) afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: "[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a Decisiones individuales de cada entidad".
Por otra parte, la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores, recae precisamente sobre el empresario, que es en este caso la entidad demandada apelante y de cuya testifical propuesta resulta precisamente todo lo contrario a lo que se sostiene en el recurso.
Tampoco han de ser idénticos, en cuanto a los tipos aplicables, todos los contratos celebrados por una entidad bancaria, para poder atribuir a la cláusula suelo la característica de condición general de contratación, sino que los bancos han de tener una cierta flexibilidad negociadora en cuanto a su contenido, máxime cuando las particularidades de cada caso divergen para adaptarse a las mismas. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014, del Pleno de la Sala 1ª, "la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta".
No podemos compartir el argumento de que la suscripción del contrato es consecuencia de la libre autonomía de la voluntad, con sujeción indeclinable a la fuerza vinculante de los contratos ( art. 1091 CC ) y al principio general del derecho que impide actuar en contra de los propios actos, pues ello supondría reconocer que cualquier contrato suscrito queda al margen de la aplicación de la legislación tuitiva vigente en la materia.
No es un problema de aceptación de un contrato, sino de predisposición e imposición de sus cláusulas; por lo que no es argumento decisivo la intervención del fedatario público, que constata el consentimiento de los contratantes, tras la lectura del contrato, pues si dicho consentimiento no concurriera el contrato sería nulo de pleno derecho por inexistencia ( art. 1261 del CC ). Por otra parte, la necesidad, como requisito ad solemnitatem del otorgamiento de escritura pública para la eficacia de la hipoteca ( art. 1875 del CC ), determinaría, en conclusión inadmisible, que ninguna condición inserta en un contrato de tal clase se podría considerar incluida en el art. 1 de la LCGC y de su régimen tuitivo, que quedaría limitado a la contratación...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 7 de Febrero de 2018
...la sentencia dictada, con fecha 7 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña -Sección 4.ª- en el rollo de apelación n.º 136/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 380/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplaz......