SAP Vizcaya 44/2015, 5 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2015:617 |
| Número de Recurso | 331/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 44/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/015544
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0015544
A.p.ordinario L2 331/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 733/2012(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: JAUREGUIZAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL SALABERRI BARAÑANO
Recurrido/a / Errekurritua : C.P. DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 Y NUM003 Y DIRECCION001 NUM004 Y NUM005 DE BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MONTES SESAR
SENTENCIA Nº: 44/2015
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 5 de marzo de 2015.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 733/12 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Bilbao y del que son partes como demandantes LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMEROS NUM000, NUM001, NUM002 Y NUM003 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION001 NÚMEROS NUM004 Y NUM005 DE BILBAO, representadas por el Procurador
D.Pablo Bustamante Esparza y dirigidas por el Letrado D.Jose Ignacio Montes Sesan, y como demandado J AUREGUIZAR PROMOCIÓN INMOBILIARIA S.L, representada por la Procuradora Dª.Rosa Alday Mendizabal y dirigida por el Letrado D.Miguel Salaberri Barañano, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 24 de abril de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
"Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Bustamante Esparza, en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 y DIRECCION001 nº NUM004 y NUM005, condeno a Jaureguizar Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. a que
* ejecute los trabajos necesarios para la sustitución de las ventanas existentes en los edificios de la demandante de los inmuebles que han sido adquiridos a la demandada (entendiendo que entre ellos está la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000, NUM006 ; de no ser así en todo caso, habría de realizarse en ella la referida sustitución), por otras nuevas que tengan la calidad y especificaciones recogidas en el proyecto y que cumplan la clasificación recogida en el mismo, conforme a lo indicado en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto.
* coloque en las restantes ventanas aislamiento en las cajas de las persianas.
Cada parte abonará las costas del presente procedimiento causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha estimado, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GENERAL DE LA DIRECCION000 Nº NUM000, NUM001, NUM002 Y NUM003 Y DIRECCION001 Nº NUM004 Y NUM005 DE BILBAO en ejercicio frente a JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L., por un lado, en su condición de promotora de la edificación de autos y al amparo de lo dispuesto en la LOE, de acción de responsabilidad por defectos constructivos en relación a las ventanas de las viviendas del inmueble comunitario; y, por otro, en ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a la antedicha demandada en cuanto vendedora de las fincas por las que se reclama.
Pronunciamientos los anteriores frente a los que se alza la representación de la demandada sosteniendo como primer motivo de su recurso las excepciones que le fueron desestimadas en la primera instancia; y así : -Falta de legitimación pasiva de esta apelante en cuanto la promotora lo fue la JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UNIDAD DE EJECUCIÓN 52101 EN EL CRUCE DE LAS CALLES PROLONGACIÓN DE DIRECCION000 Y DIRECCION001 DE BILBAO, de que JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. era parte junto con otros propietarios; - Falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse llamado a este procedimiento a todos quienes formaron parte de dicha Junta de Compensación; y - Falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de acción contractual derivada del contrato de compraventa al no ser dicha Comunidad adquirente de las viviendas a la ahora recurrente.
Añade además que se ha incurrido en la sentencia impugnada en una incorrecta valoración probatoria y aplicación de la norma jurídica ciñendo su discrepancia al análisis sobre los resultados de las características de las ventanas, a lo que cuestiona los obtenidos según los ensayos efectuados por TECNALIA a que atiende la juzgadora a quo. Aduce a este respecto que se han llevado a cabo sobre unas ventanas que han estado colocadas en su lugar durante tres años, y que una de ellas ha sido manipulada por su propietario cambiando el sistema de apertura de batiente a oscilobatiente; que estos ensayos se han efectuado en un banco de pruebas adaptado a una normativa diferente de las normas UNE que regulaban la clasificación de las ventanas que en el proyecto se indicaban; que estos resultados son solo aplicables a la ventana objeto de ensayo y que por tanto no se pueden extrapolar a otras ventanas, lo que se dice expresamente en la página primera de los informes de TECNALIA; y que los técnicos de esta última han llevado a cabo una operación de conversión de los resultados según un sistema que resulta tan solo orientativo. De todo lo cual concluye, destacando también que en la propia sentencia apelada se rechaza el argumentario de la contraparte basado en la LOE al razonarse que no hay entrada de agua ni motivos para considerar que exista entrada de aire o ruido que afecte a la habitabilidad, con la ausencia de prueba de un incumplimiento contractual por su parte.
Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia:
-Se estimen las excepciones de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios y falta de legitimación pasiva de su representada, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto.
-Se estime la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber sido llamados al procedimiento los propietarios que no adquirieron la vivienda a su representada y formaron parte de la Junta de Compensación, sin entrar por tanto a resolver sobre el fondo del asunto.
-Subsidiariamente a lo anterior, declare haber lugar al recurso de apelación, dictando sentencia por la que se revoque el pronunciamiento siguiente: " Ejecute los trabajos necesarios para la sustitución de las ventanas existentes en los edificios de la demandante de los inmuebles que han sido adquiridos a la demanda ( entendiendo que entre ellos está la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000, NUM006 ; de no ser así en todo caso, habría que realizarse en ella la referida sustitución ), por otras nuevas que tengan la calidad y especificaciones recogidas en el proyecto y que cumplan la clasificación recogida en el mismo, conforme a lo indicado en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto ).
La Comunidad de Propietarios apelada causa oposición a dicho recurso según las tesis mantenidas en la primera instancia en lo que han sido estimadas en la resolución recurrida, cuya íntegra confirmación interesa.
Comenzando por las cuestiones planteadas a la condición de promotora de JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. su desestimación procede desde la definición que se da a tal actuación en el artículo 9.1 LOE, según el cual " Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, unida a la extensión de responsabilidad del promotor en su artículo 17.4 a " ¿ las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas " ; y visto el actuar que ha desarrollado esta apelante en el proceso edificativo del inmueble que aquí nos ocupa, ya que además de que como se pondera por la juzgadora a quo, con un criterio que compartimos, para atribuir tal condición a JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. se constata su actuación como tal en los Libros de Edificio, en la liquidación final de obra, en los planos incorporados al proyecto de ejecución y en las reclamaciones extrajudiciales que ha atendido sin negar su legitimación; obtuvo como titular para la promoción que nos...
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