SAN, 24 de Abril de 2015
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2015:1369 |
| Número de Recurso | 136/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000136 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04088/2012
Demandante: GESTAMP MANUFACTURING AUTOCHASIS SL" (GMA), "GESTAMP AUTOMOCIÓN SL", (GESTAMP AUTOMOCIÓN), "GRUPO ESTAMPACIONES SABADELL SLU" (GRUPO SABADELL), Y "BONMOR SL" (BONMOR)
Procurador: D. FRANCISCO JAVIER CALVO RUIZ
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil quince.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 136/12, seguido a instancia de " Gestamp Manufacturing Autochasis SL" (GMA), "Gestamp Automoción SL", (Gestamp Automoción), "Grupo Estampaciones Sabadell SLU" (Grupo Sabadell), y "Bonmor SL" (Bonmor), representadas por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Calvo Ruiz, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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Gestamp Manufacturing Autochasis SL (GMA) es una sociedad controlada al 100% por la matriz Gestamp Automoción SL. Por su parte, Grupo Estampaciones Sabadell SLU está participada al 100% por la mercantil Bonmor SL.
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El 22 de julio de 2011, GMA (grupo Gestamp) y Bonmor, decidieron la entrada de GMA, con una participación del 40%, en el accionariado de Essa Palau.
La operación se realizó en dos tramos distintos, documentados en unidad de acto el 22 de julio de 2011:
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El primero, denominado "Acuerdo de Inversión (primer tramo)":
-Se ejecutó el mismo día 22 de julio de 2011.
-GMA adquirió una participación del 10% y abrió una línea de crédito por importe máximo de 2.500.000 euros. Por otra parte, para la aprobación de determinadas materias, se introdujeron mayorías cualificadas del 91% del voto favorable del capital social y del voto favorable de 4 consejeros sobre 5, dos de ellos nombrados por GMA. Entre las materias que exigen estas mayorías se encuentran la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado y la aprobación de operaciones que supongan endeudamiento financiero de la sociedad.
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El segundo, denominado "Acuerdo de Inversión (sujeto a condición suspensiva)":
-GMA adquiere una participación adicional de Essa Palau del 30% a cambio de un desembolso de
3.000.500,20 euros, amplió la financiación a un total de 4.000.000 euros y adquirió un derecho de opción sobre la totalidad de Essa Palau a cambio de un desembolso inmediato de otros 3.000.000 euros. La ejecución de este segundo tramo quedó sujeta a la aprobación de la concentración por las autoridades de competencia.
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El 12 de agosto de 2011 se notificó a la CNC la concentración y el 7 de septiembre fue aprobada en primera fase, por no plantear problemas. La facturación conjunta del grupo Gestamp y ESSA en España, en 2010, superó los 240 millones de euros y ambas facturan, individualmente, más de 60 millones de euros.
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El Acuerdo de inversión, sujeto a condición, fue notificado también a las autoridades de competencia de Alemania y Chequia, recibiendo la aprobación en primera fase y sin compromisos el 25 de agosto y 9 de septiembre, respectivamente.
Los acuerdos del segundo tramo se ejecutaron el 16 de septiembre de 2011.
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El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 30 de Enero de 2012, adoptó las siguientes decisiones:
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Declarar que la ejecución, sin autorización previa, de la operación de
concentración económica consistente en la adquisición por parte de Gestamp Manufacturing Autochasis SL y de Grupo Estampaciones Sabadell SL y Bonmor SL del control conjunto de la mercantil Essa Palau SA, supone una infracción del artículo 9.2 de la LDC, de la que son responsables Gestamp Manufacturing Autochasis y su matriz al 100% Gestamp Automoción SL, y el Grupo Estampaciones Sabadell SLU, y su matriz al 100%, Bonmor SL.
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Imponer a las entidades relacionadas una multa de 124.400 euros de la que responderán solidariamente Gestamp Manufacturing Autochasis SL, Grupo Estampaciones Sabadell SL, Bonmor SL y Gestamp Automoción SL.
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Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Interpretación extensiva del supuesto de hecho contenido en el artículo 63.3 D de la LDC y falta de tipicidad de la conducta sancionada:
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El concepto de control en España:
-Los derechos de veto conferidos a GMA en el primer tramo de la operación, no le daban el control, es decir, una influencia decisiva, sobre la definición de la política comercial de Essa Palau ( artículo 7 LDC ) por las siguientes razones: a) Las decisiones sobre operaciones que supongan un endeudamiento financiero de Essa Palau no son decisiones estratégicas o de política comercial, ya que: Las empresas no recurren necesariamente al crédito financiero para sus operaciones existiendo formas alternativas de financiación (acuerdos de resale o negociación con proveedores) y, en todo caso, Essa Palau tenía cerrado el acceso al mismo. Las decisiones sobre operaciones de endeudamiento financiero de Essa Palau, no confirieron a GMA un control de facto, pues GMA no podía interrumpir la línea de crédito ni era necesario su consentimiento para la disposición del mismo por Essa Palau. El derecho de aprobar nuevas operaciones de endeudamiento, fue, como es práctica habitual, una cláusula de protección de la inversión realizada e invoca el apartado 66 de la Comunicación de la Comisión respecto del Reglamento 139/2004 que limita los derechos de veto a las decisiones estratégicas de política comercial. El apartado 73 limita, además, el derecho de veto relevante a los supuestos de nombramiento de altos directivos, presupuesto, o plan de negocios, b) El derecho a vetar las cuentas anuales no tendría las consecuencias indicadas en la decisión impugnada, por las siguientes razones: Dicho veto no permite determinar la estrategia comercial de una empresa, pues se refiere a las relaciones entre accionistas y la empresa y se limitan a reflejar el resultado del ejercicio anterior, mientras que el control indicado se refiere a los derechos estratégicos como son la aprobación del presupuesto o del plan de negocio. La no aprobación de las cuentas anuales no provoca el cierre del Registro ( art. 378.5 RRM ), sin que la certificación a que se refiere dicho artículo esté incluida entre las materias reservadas del primer tramo,
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El nombramiento del gerente no confirió control a GMA sobre Essa Palau, por las siguientes razones: El gerente fue nombrado por acuerdo entre los accionistas, no figurando su nombramiento entre las materias reservadas del primer tramo y podía ser cesado de forma unilateral. No hay prueba de que el nuevo gerente fuera nombrado por GMA. El acuerdo de accionistas para nombrar gerente no es indicio de la existencia de un control conjunto sobre una empresa. El gerente no es un directivo "principal" a los efectos del artículo 7 de la LDC, pues no tiene capacidad de tomar decisiones estratégicas, d) Es obligada la toma en consideración del carácter transitorio del primer tramo de la operación e invoca la decisión de la Comisión en el asunto M.258-CGIE/GTE.
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Infracción del artículo 25 CE :
-La interpretación realizada por la CNC del artículo 7 LDC, no es lógica, no toma en consideración la finalidad del mismo, y es imprevisible ya que en iguales circunstancias ni las Administraciones checas y alemanas, con legislación idéntica a la española, han considerado que la conducta era sancionable.
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Existencia de error de prohibición y ausencia de culpabilidad:
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Los recurrentes actuaron de buena fe, dos autoridades de competencia europeas llegaron a la misma conclusión, contaban con dictámenes jurídicos favorables, y no era posible realizar una consulta previa, dada la situación económica de Essa Palau.
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La interpretación propuesta por las recurrentes es razonable, sin que los hechos que motivan el primer acuerdo puedan incardinarse en los artículos 7.2 de la LD, 3.2 del Reglamento 139/2004, o en...
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STS 2178/2016, 10 de Octubre de 2016
...Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 24 de abril de 2015 en el recurso contencioso-administrativo número 136/2012 . Son parte recurrida Gestamp Manufacturing Autochasis, S.L.; Gestamp Automoción, S.L.; Grupo Estampaciones Sabadell, S.L.U., y Bonmor, S.L., ......