ATS, 12 de Marzo de 2015
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| Número de Recurso | 2331/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 378/13 seguido a instancia de Lourdes contra UMIVALE SUMA INTERMUTUAL, BR SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones básicas y complementaria seguridad social, que previo rechazo de la caducidad de la instancia invocada por INSS desestimaba la demanda interpuesta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de mayo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de junio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Ignacio Gutiérrez García en nombre y representación de UMIVALE SUMA INTERMUTUAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 15, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de enero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 09/05/2014 (rec. 1696/2013 ), revoca la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. La cuestión controvertida se centra en determinar si la actora tiene o no derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia. Al efecto es preciso tener presente que la actora presta servicios para B.R. Salud, dedicada a análisis clínicos con categoría de técnico especialista de laboratorio, lo que conlleva la recepción, manipulado y procesado de muestras biológicas y la utilización de productos químicos en el procesado de dichas muestras. El 18-10-2012 la demandante solicitó la prestación por riesgo durante el periodo de lactancia natural y el 8-10-2012 la mutua Umivale aseguradora del empresario le comunica que no se iniciará el procedimiento dirigido a la obtención de la prestación por no existir ningún riesgo inherente a su puesto de trabajo perjudicial para la lactancia materna. Consta probado lo que sigue: «Umivale reconoció a la demandante la prestación por riesgo en el embarazo con efectos de 25-11-2011. En su trabajo la demandante está expuesta a agentes químicos etiquetados R40 R45 R46 R49 R60 R61 R63 R68, a ácido acético, metanol, etanol y formaldehído y está en contacto con muestras biológicas sin identificar que manipula y procesa. Existe riesgo de contagio por accidente para la demandante con virus de VIH y hepatitis B que pueden pasar a la leche materna. Existe riesgo de contagio por transmisión por vía aérea (gotas) de tuberculosis y rubéola. En el plan de prevención de riesgos consta como tal la exposición a contaminantes biológicos por salpicaduras y/o formación de aerosoles de fluidos corporales por vía inhalatoria, dérmica o digestiva, siendo los principales agentes de mayor riesgos la hepatitis B, C y D, VIH, varicela, rubéola, tuberculosis. Como acciones propuestas se establece la implantación de un procedimiento frente al accidente biológico, la formación sobre estos riesgos y establecer como obligatorio el uso de equipos de protección en función del riesgo: guantes impermeables para la manipulación de muestras biológicas, bata de manga larga y gafas y mascarilla frente a salpicaduras corporales». En suplicación se reconoce la prestación solicitada razonando que si bien la actora cuenta como medios para prevenir riesgos, con guantes impermeables, bata de manga larga, gafas y mascarilla, en la misma situación UMIVALE reconoció a la demandante la prestación por riesgo en el embarazo con efectos de 25-11-2011, lo que evidencia la persistencia en cierta medida de factores de riesgo, y teniendo en cuenta la exposición de la actora a contaminantes biológicos por salpicaduras y/o formación de aerosoles de fluidos corporales por vía inhalatoria, dérmica o digestiva, incluyendo agentes de riesgo como la hepatitis B,C,D, VIH, rubeola y tuberculosis y agentes químicos etiquetados R40, R45, R49, R60, R61, R63, R68, ácido acético, siendo las tareas de la actora las de recepción manipulación y procesado de muestras biológicas y utilización de productos químicos en el procesado de aquellas metanol, etanol y formaldehido, y teniendo en cuenta sobre todo que el interés prepondérate es el del menor a lo que hay que añadir que el trabajo a turnos, y la misma situación de estrés derivada del temor al contagio, pueden influir negativamente en la lactancia misma, se ha de concluir, que persiste la mínima pero suficiente situación de riesgo, pese a los medios de prevención indicados, para que le sea reconocida la prestación que se postula.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Mutua, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 29/11/2013 (rec. 1992/2013 ), que se refiere a una ATS/DUE destinada en el Centro de Salud Naranco, que ejerce también funciones de Coordinadora de enfermería. En este otro caso, consta que la actora desarrolla por la coordinación tareas administrativas junto a las asistenciales consistentes en curas, extracciones sanguíneas una vez a la semana durante una hora, administración de medicación parenteral, retirada de puntos de heridas, canalización de vías venosas en casos de urgencia, funciones preventivas didácticas de varios programas sanitarios educativos y manejo de broncodilatadores metotraxe en jeringuilla precargada. Debe desplazarse al domicilio de los pacientes cuando las circunstancias lo exijan y atender a pacientes ingresados en la residencia de salud mental Arco Iris que, en ocasiones, requieren de medidas de contención previstas en el protocolo que utiliza el personal del centro de salud mental. Una vez al mes hace el pedido y lo coloca en el almacén y de manera esporádica realiza sangrías (1 cada dos meses). Para la realización de esas tareas cuenta con instrumental de consulta y equipos de protección individual como mascarilla, guantes, bata y demás medidas de protección. Dispone, asimismo, de la historia clínica de los pacientes que le permite adoptar las medidas de prevención oportunas. Paralelamente, consta que no solicitó durante el embarazo la prestación por riesgo, y que en el año 2010, con ocasión de un parto anterior, la Mutua codemandada le reconoció el derecho a la prestación solicitada derivada del riesgo por lactancia natural. Entiende la Sala que de tales hechos no cabe considerar acreditada la concurrencia de riesgos específicos para la lactancia. No en vano, por lo que al presente recurso de casación unificadora interesa, en el caso de referencia no se aprecia riesgo por agentes biológicos pues, con carácter general, los pacientes cuentan con historial clínico conocido que permite la adopción de las medidas de prevención que sean necesarias, la trabajadora dispone de equipo de protección individual y el riesgo de sufrir un accidente biológico no puede ser admitido como un riesgo para la lactancia en sentido estricto.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, ni las actividades concretas de las actoras coinciden --la actora de autos presta servicios para B.R. Salud, dedicada a análisis clínicos con categoría de técnico especialista de laboratorio, lo que conlleva la recepción, manipulado y procesado de muestras biológicas y la utilización de productos químicos en el procesado de dichas muestras, mientras que la actora de referencia es una ATS/DUE, que ejerce también funciones de Coordinadora de enfermería--, ni concurren en la prestación de servicios riesgos equiparables, por mucho que ambas dispongan de medios individuales de protección. Así, en el caso de autos si bien la actora cuenta como medios para prevenir riesgos, con guantes impermeables, bata de manga larga, gafas y mascarilla, persisten en cierta medida de factores de riesgo, y teniendo en cuenta la exposición de la actora a contaminantes biológicos por salpicaduras y/o formación de aerosoles de fluidos corporales por vía inhalatoria, dérmica o digestiva, incluyendo agentes de riesgo como la hepatitis B,C,D, VIH, rubeola y tuberculosis y agentes químicos etiquetados R40, R45, R49, R60, R61, R63, R68, ácido acético, siendo las tareas de la actora las de recepción manipulación y procesado de muestras biológicas y utilización de productos químicos en el procesado de aquellas metanol, etanol y formaldehído -prueba de lo cual es que la Mutua reconoció a la demandante la prestación por riesgo en el embarazo--. Por el contrario, en el caso de referencia la actora no solicitó durante el embarazo la prestación por riesgo, y aunque se le reconoció con ocasión de un parto anterior el derecho la prestación derivada del riesgo por lactancia natural, en la actualidad no se aprecia riesgo por agentes biológicos.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones (con cita de otras resoluciones que a su entender respaldan su pretensión) y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Y, como se sabe, la Sala tiene que estar a los hechos declarados probados y a la valoración de la prueba practicada en instancias precedentes, con lo que no cabe ahora pronunciarse sobre si efectivamente concurren los riesgos apreciados.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por FCC MEDIO AMBIENTE, S.A., en nombre y representación de UMIVALE SUMA INTERMUTUAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 15 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 1696/13 , interpuesto por Dª Lourdes , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 20 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 378/13 seguido a instancia de Lourdes contra UMIVALE SUMA INTERMUTUAL, BR SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones básicas y complementaria seguridad socia.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
