STS, 27 de Abril de 2015

En el recurso contencioso administrativo 837/12 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2014 , que acuerda: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera, en nombre y representación de la entidad Contratas Iglesias, S.A., contra el acuerdo dictado el día 25 de julio de 2012 por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias, representada por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos, acuerdo que mantenemos por estimarlo ajustado a derecho, con imposición de las costas procesales causadas a la entidad recurrente."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Contratas Iglesias, SA se prepara recurso de casación para unificación de doctrina y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de julio de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias por escrito de fecha 25 de julio de 2014 formaliza oposición, interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 22 de diciembre de 2014 se señaló para votación y fallo para el 22 de abril de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Contratas Iglesias SA interpone recurso de casación para la unificación de doctrina 2929/2014 contra la sentencia desestimatoria de fecha 26 de mayo de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso contencioso administrativo núm. 837/12 , deducido por aquella contra Resolución de 25 de julio de 2012 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Principado de Asturias acordando resolver el contrato de obras de renovación de la cubierta en el monasterio de San Pelayo por incumplimiento culpable del contratista.

En el fundamento PRIMERO (Sentencia completa en Cendoj Roj: STSJ AS 1597/2014- ECLI: ES:TSJAS:2014:1597) identifica el acto impugnado así como la pretensión actora y la oposición de la administración. En el SEGUNDO también plasma los alegatos de la sociedad recurrente.

Tras ello en el TERCERO reseña los hechos relevantes "Con fecha 16 de diciembre de 2010 se procedió a la adjudicación definitiva de la ejecución de las referidas obras, así como a la firma del contrato de obras con la entidad recurrente, obras a efectuar en el plazo de cinco meses a contar desde la fecha de levantamiento del acta de replanteo, no susceptible de prórroga, salvo que concurran las circunstancias y requisitos previstos en los artículos 196 y 197 de la Ley de Contratos del Sector Público y 98 de su Reglamento General .

El día 13 de enero de 2011, tras un recorrido bajo las cubiertas afectadas, sin que se plantease objeción alguna en relación a la viabilidad del proyecto, ni a la ejecución de las obras, se firmó el acta de Comprobación de Replanteo.

Por escrito de fecha 21 de marzo de 2011 la entidad recurrente participó a la Administración que desde el 1 de febrero las obras estaban paralizadas al no autorizar los responsables del Monasterio la instalación simultánea de andamios en el patio interior y en la acera pública, conforme a la solución propuesta en el concurso de licitación, al tiempo que solicitaba se procediese a certificar las obras efectuadas y a autorizar la suspensión temporal total de las obras, suspensión que fue rechazada el 29 del mismo mes con la advertencia de la posible resolución del contrato, petición de suspensión temporal total que se reitera el 5 de abril de 2011.

Con fechas 16 de mayo y 3 de octubre de 2011 y 21 de marzo de 2012, se iniciaron expedientes de resolución del contrato, concluyendo los dos primeros por caducidad y el tercero en la resolución que es objeto del recurso".

Luego en el CUARTO consigna que la actora afirma que no pudo cumplir plan de trabajo mas la Sala concluye que "en el estudio del proceso de ejecución de obras, al tratar de la construcción de la cubierta provisional, se afirma que con el fin de garantizar la protección de las dependencias situadas en plantas inferiores, previamente se realizarán las labores de vaciado de muebles y enseres de las dependencias de la segunda planta, así como la instalación de un andamiaje, tipo puente, con anclaje en el patio interior del Monasterio y en las calles que lo rodean, previa solicitud de los permisos pertinentes, tales como la grúa que servirá de apoyo, de cuanto resulta que la entidad recurrente no obtuvo los permisos requeridos para tal fin, de forma que la correcta ejecución de las obras estaba suspedida a la obtención de las licencias y permisos necesarios para ello, sin que se pueda imputar de su falta, ni a la Mesa de Contratación, ni a la Administración al levantar el acta de replanteo, toda vez que correspondía a la propia recurrente obtenerlos".

En el QUINTO analiza si concurre la causa de resolución del contrato que el artículo 194 de la Ley 30/2007, de 30 de noviembre, de Contratos del Sector Público , LCSP establece como prerrogativa de la Administración.

Reseña que en el artículo 206 de la LCSP se establecen como causas de resolución del contrato, entre otras, e) la demora en el cumplimiento de los plazos por el contratista, g) el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificados como tales en los pliegos o en el contrato, h) las establecidas expresamente en el contrato.

Subraya que se funda la resolución en suspender la ejecución de las obras sin autorización expresa de la Administración, conducta que incardina en el artículo 206 h) de la referida Ley 30/2007 .

Recalca "Que la suspensión de la ejecución de las obras se realizó sin autorización de la Administración en un hecho plenamente probado en las actuaciones y aceptado por la propia recurrente, si bien lo atribuye a circunstancias ajenas a su voluntad, cuando fueron motivadas por el hecho de no solicitar, ni obtener, los permisos que se había comprometido solicitar para el corte de calles e instalación de los elementos auxiliares, como la grúa, como figuraba en el estudio del proceso de ejecución de las obras, tanto en lo relativo a las que debía conceder el Monasterio, en el que se iban a realizar las obras, como las que correspondían al municipio, por lo que el incumplimiento tan solo a la empresa contratista se le puede imputar a su responsabilidad, dado que la Administración, tanto en el momento de proceder a la adjudicación del contrato, como cuando tuvo lugar el levantamiento del acta de replanteo, no podía preveer que la recurrente no lograra los permisos pertinentes para poder iniciar las obras".

En el SEXTO refiere que la cláusula 18.3ª del pliego de cláusulas Administrativas particulares que deben de regir el contrato, la relativa a su resolución, consta la suspensión de la ejecución de las obras sin autorización expresa de la Administración, es decir el supuesto de resolución de contrato previsto en el 206 h) de la LCSP, "sin que pueda eximirle de dicho incumplimiento las afirmaciones sobre la necesidad de instalar la grúa en el patio del Monasterio, cuando tal ubicación, ni estaba expresamente prevista, ni era la única posibilidad de su instalación, pues bien podía ubicarse en el exterior del convento, u otras alternativas como puso de manifiesto el testigo arquitecto responsable del contrato de ejecución de las obras, sin necesidad de acudir a grúas móviles como dicen otros testigos, o la alegación que se hace sobre la cuestión del traslado de los enseres que se hallaban ubicados en la planta segunda, pues ni consta tal realidad, al no ejecutarse prueba alguna que así lo acredite, ni se hace constar a quién incumbía tal obligación que se recogía en el propio contrato".

Finalmente en el SÉPTIMO indica que el incumplimiento del contrato obedeció a causa imputable a la entidad adjudicataria de las obras sin que pueda apreciarse fuerza mayor alguna o la concurrencia de circunstancias excepcionales que hicieran imposible la ejecución del contrato como se había previsto, estimándo en consecuencia, conforme a derecho la resolución con las consecuencias que se derivan del artículo 208.4 de la Ley 30/2007 .

La recurrente considera se da la triple identidad en las sentencias enunciadas:

1. En relación a la concurrencia de un desistimiento de la administración por la indebida puesta a disposición del inmueble afectado por las obras que incumbía a la administración.

   1. Invoca la Sentencia del TS de 25 de noviembre de 1998 en razón de que la administración no comprobó la disponibilidad de los terrenos ofrecidos verbalmente por el Alcalde.

   2. También la STJCastilla-León de 7 de octubre de 2011 por ausencia de licencia de la Confederación Hidrográfica por parte de la administración contratante.

   3. Sentencia TSJ Andalucía, Málaga, de 20 de junio de 2006 en que no se construyó un aparcamiento ante la oposición vecinal.

   4. Sentencia del TSJ Madrid de 9 de noviembre de 2007 en que se enjuicia la suspensión de unas obras por razón de modificaciones operadas en el proyecto no admitidas por el contratista.

2. En relación con la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación del contrato con un saldo favorable al contratista.

   Reitera el contenido de la Sentencia del TSJ Madrid de 9 de noviembre de 23007.

   También la del TS de 19 de marzo de 2008 sobre liquidación definitiva de obras de firme. Sentencia que estima un motivo por incongruencia omisiva y que reproduce en su totalidad.

Objeta la administración que no se da la triple identidad requerida en el art. 96.1 de la Ley 29/1998 .

Rechaza que no hubiera puesta a disposición del inmueble.

Aduce que la disponibilidad exigida por el art. 110.1 LCSP quedaba acreditada con la comprobación del replanteo.

Adiciona que una cosa es que la solución constructiva propuesta por la recurrente no se adecuara con el respeto a la vida de la comunidad religiosa porque intentaba colocar el andamiaje sobre el patio del convento y otra muy distinta que no fuera factible una solución respetuosa con dicha circunstancia que no implicase un incremento del precio (solución que era ofrecida por la Dirección Facultativa de la obra y rechazada por la recurrente). La disponibilidad existía, pero parecía no ser acorde con las pretensiones de Contratas Iglesias, SA.

En cuanto a las sentencias alegadas en el apartado a) señala:

1. - La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1998 carece por completo de conexión con los autos que nos ocupan, ya que el adjudicatario de la obra se dirigió a la Consejería poniendo de manifiesto ciertas incidencias (falta de autorizaciones) que impedían la continuación de las obras solicitando la paralización al no poderse cumplir el proyecto.

   Aquí, la imposibilidad de iniciación de la obra se produce por causa imputable al contratista, Tal como plasma el informe de 20 de abril de 2011 elaborado por el responsable del contrato, D. Pascual , (f.86 expte.) Se insiste en que el proyecto no cuenta con un apartado específico relativo a los elementos de andamiaje, razón por la cual nada dice sobre el donde deben apoyarse los andamios y, por la que posee tanta importancia la presentación de un estudio de detalle previo al comienzo de la realización de la obra.

   De la prueba practicada se deriva que sin la presentación del estudio de detalle, era totalmente inviable el comienzo de la obra. La declaración testifical de D. Jose Pablo , Jefe de Obra de CISA, confirma la necesidad de dicho estudio y la afección del mismo al andamiaje del edificio. Dicha declaración, transcrita en el folio 4 de las conclusiones de contrario y registrada en el minuto 28:30 de la grabación de la prueba, recoge las siguientes palabras del mismo: "...Y luego los andamios, el estudio de detalle, hay que calcular por el propio andamio, no? Los estabilizadores y las dimensiones de cada una de las barras... ". Estas expresiones resumen con pocas palabras lo que suponen los cálculos que conlleva un proyecto de andamiaje y, por tanto, que sin el mismo no se puede comenzar obra alguna. Por tanto el problema no se halla en la falta de disponibilidad de los terrenos (el acta de comprobación de replanteo así lo demuestra) sino en la falta de entrega por parte de la contratista del estudio de detalle previo al comienzo de la obra.

2. - En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 7 de octubre de 2011 el acto impugnado no tiene nada que ver con el que nos ocupa.

   El objeto de esta sentencia es la impugnación frente a un acto de la administración que deniega la petición de resolución del contrato de obras por incumplimiento de la Administración y en el caso que nos ocupa es la propia Administración la que resuelve el contrato por incumplimiento culpable del contratista.

3. - En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga de 20 de junio de 2006 nos encontramos en un supuesto de hecho idéntico al anterior.

   El acto objeto de recurso es la negativa a resolver un contrato por parte de la Administración como consecuencia de una falta de disponibilidad de los terrenos.

4. - La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de noviembre de 2007 tampoco se ajusta el supuesto de hecho al que nos ocupa.

   En esta sentencia se habla de que el retraso en la ejecución de la obra se debe a errores de proyecto de ejecución redactado por la Administración, circunstancia que en ningún caso se produce en el supuesto que nos ocupa.

   En lo que se refiere a la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación del contrato con un saldo a favor del contratista, apartado b) dice con carácter previo que el Auto de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 3 de junio de 2014 , por el que se deniega complemento de sentencia ya explica que "desestimado el recurso interpuesto y confirmada la resolución recurrida, relativa a la resolución del contrato de obras de referencia por incumplimiento culpable del contratista, no cabía hacer ningún pronunciamiento sobre las supuestas consecuencias del desistimiento que se invocan ..." .

   Recuerda que el acto recurrido en el pleito fue la Resolución de 25 de julio de 2012, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, por la que se resuelve el contrato de obras de renovación de las cubiertas con estructura primitiva del Monasterio de San Pelayo de Oviedo con la incautación de la garantía definitiva constituida, por un importe de 16.439,76 €, para responder de los daños y perjuicios causados por el contratista a la Administración.

   Por tanto, si la resolución es válida, la consecuencia directa es que no procede ningún abono sobre unos trabajos supuestamente ejecutados que no están acreditados en el expediente administrativo.

   Expone que se observa en el expediente que, el monto total de obra certificada, certificaciones que nunca fueron objeto de recurso, asciende a la ridícula cifra de 749,99 € IVA incluido, por lo que reputa evidente que en el transcurso de la redacción del "estudio de detalle" a la que se había comprometido la contrata era factible seguir ejecutando unidades de obra. La suspensión no era procedente en ningún caso.

   En cuanto a los efectos de la resolución contractual, los daños y perjuicios causados a la Administración ascienden a un total de 16.439,76 €, por lo que habiéndose constituido la garantía definitiva del contrato por importe de 21.709,84€; procede hacer efectiva la indemnización sobre dicha garantía hasta la cantidad señalada.

   Añade que los citados perjuicios corresponden a cantidades satisfechas por la Administración, (ver folios 179 a 188 deI expediente administrativo), por los conceptos de traslado de enseres propios de las instalaciones afectadas por las obras, y honorarios de dirección de obra y de dirección de ejecución y coordinación de seguridad y salud.

   Respecto a la liquidación que presenta la empresa, y cuyo resarcimiento pretende en la demanda, señala que se limita a exponer que se le adeudan 96.980,35 € en concepto de "trabajos realizados" sin aportar documento alguno que respalde su petición.

   Por tanto, la declaración de ser conforme a derecho el acto recurrido implica igualmente que de una u otra manera la sentencia se ha pronunciado sobre los daños y prejuicios que han sido causados a la Administración y sobre el hecho de que no procede en ningún caso practicar una nueva liquidación del contrato.

   Tras ello respecto a las sentencias de contraste señala lo siguiente:

1. - Respecto a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de noviembre de 2007 reitera las consideraciones expuestas con anterioridad frente al empleo de la misma.

2. - En cuanto a la Sentencia de del Tribunal Supremo, de 19 de marzo de 2008 , no cabe su utilización puesto que el acto recurrido en el presente supuesto es la propia resolución en la que se rechaza efectuar la liquidación definitiva de una obra, no la resolución administrativa por la que se resuelve un contrato como consecuencia del incumplimiento culpable del contratista.

   En consecuencia reputa claro que se incumple el requisito del artículo 96.1 LJCA relativo a que los hechos, fundamentos y pretensiones en las sentencias de contraste utilizadas no son "sustancialmente iguales" a los del supuesto de hecho que nos ocupa.

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Triple identidad que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado.

Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto.

De no efectuarse la antedicha exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida se declarara la inadmisibilidad del recurso ( Sentencia de 17 de setiembre de 2013, recurso de casación 1268/2012 ).

Asimismo es esencial manifestar que el examen se centrara respecto de aquellas sentencias que no solo han sido aportadas sino que, además como es preceptivo en este tipo de recurso, se ha argumentado respecto a la concurrencia de la concurrencia de la triple identidad poniendo de relieve la contradicción entre la sentencia impugnada y la de contraste.

Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente, no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( Sentencia de 29 de junio de 2005, rec. casación unificación doctrina 246/2004 , con cita de otras anteriores).

Todo ello sin olvidar que la finalidad de este recurso no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( Sentencia 10 de febrero de 1997, recurso de casación unificación doctrina 4432/93 , con cita de otras anteriores).

También se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( Sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Debe añadirse que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto del Tribunal Constitucional (Sentencia 14 de febrero 2011, rec. unificación de doctrina 245/2008 ). Tampoco respecto de las emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ).

No es posible respecto de sentencias del orden social ( Sentencia 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ), o de la jurisdicción civil ( Sentencia 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ). Como dice la Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 , luego reiterada en el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de abril de 2010, recurso de queja 248/2009 , ante la existencia de pronunciamientos contradictorios entre distintas jurisdicciones no es "concebible que el conflicto lo zanjase esta Sala en exclusiva".

Expuesto el marco del recurso para la unificación de doctrina resulta patente que el recurso debe ser inadmitido por varias razones a la vista de lo argumentado por la recurrente que hemos consignado más arriba.

El recurso no se articula siguiendo las exigencias debidas en un recurso para la unificación de doctrina como se evidencia de lo enunciado en el FD 2º.

No muestra la coincidencia de los hechos reflejados en la sentencia impugnada con los consignados en las sentencias aducidas cuyo contenido se limita a reproducir parcial o totalmente sin desmenuzar los hechos, fundamentos y pretensiones.

Se limita a encuadrarlas en dos apartados que denomina no puesta a disposición del inmueble afectado y liquidación contractual.

Pretende, pues, entre otros aspectos, cuestionar la declaración de la Sala de Oviedo sobre que si hubo puesta a disposición del inmueble por la administración lo que, obviamente, no cabe en este recurso de casación.

Es insuficiente que las Sentencias examinen materia relacionada con la contratación pública como expone (aspecto genérico) ya que debe ser idéntica a la aquí cuestionada (exigencia específica del art. 96. 1 LJCA ) en todos los aspectos. No estamos en un recurso de casación en que puedan cuestionarse el resultado probatorio.

Pero tampoco lo hace en cuanto a las pretensiones deducidas en una y otras causas que se muestran absolutamente heterogéneas.

Hemos expuesto en fundamento anterior que, además de la triple identidad, debe cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA .

La parte recurrente ha de efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto.

Actuación asimismo ausente en el escrito del recurso. No basta con indicar que la doctrina correcta es la de las sentencias de contraste (en que algunas examinan cuestiones alejadas de la aquí concernida), sino que debe ser delimitada máxime cuando no se justifica esa triple identidad como se concluye del contenido de las sentencias.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima".

Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6.000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,