STS, 23 de Abril de 2015

PRIMERO .- La Sentencia impugnada en casación, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial -9.977.520 €, por daño emergente y 44.121.286 €, por lucro cesante- articulada por "LOS MAYATOS, S.A." contra la Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane (La Palma) por la pérdida de las expectativas de construir que habían sido generadas como consecuencia de la modificación del PGOU de 1987, respecto de los Sectores T-5-1 y T-5-2.

La Sentencia, parte de los siguientes datos: 1) Los terrenos litigiosos tenían en el Plan de 1972 la clasificación de suelo no urbanizable; 2) El PGOU modificado de 1987 -que los clasificaba como suelo urbanizable programado (Sector T-5-1) y suelo urbanizable no programado (Sector T-5-2) no llegó a entrar en vigor por no haberse publicado en el BOP el instrumento completo (sólo se publicó, BOC de 7 de agosto de 2987, el Acuerdo de aprobación definitiva de 16 de junio del citado año); 3) La Ley 12/87, de Espacios Naturales de Canarias -que entró en vigor el 2 de julio de 1987- incluyó todo el Sector 5 dentro del Espacio Natural Protegido, categoría de Parque Natural, de "Cubre Vieja y Teleguía"; 4) La Transitoria Tecera.2.a) de la referida Ley 12/87, dispuso que los terrenos incluidos en la misma, como aquí acaece, mantendrán la clasificación que tenían antes de su entrada en vigor, es decir, en este caso, de no urbanizables.

Y sobre esa base entiende que la mercantil recurrente no llegó a patrimonializar los derechos reconocidos en un PGOU que nunca entró en vigor.

No obstante ello -y rechazada la pretensión principal de indemnización por pérdida de aprovechamientos urbanísticos-, con referencia a otra Sentencia de la misma Sala y Sección, de 5 de julio de 2005 (Rº 186/02 ), que ya denegó las pretensiones de la mercantil (y de las otras dos promotoras del Plan Parcial) de considerar aprobado el PGOU por silencio y, subsidiariamente, de indemnización por pérdida de aprovechamientos , y en la que se aludía -Fundamento de Derecho Cuarto- a un eventual derecho a la indemnización residual " de los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador (coste de las actuaciones acometidas en orden a la elaboración del Plan Parcial) que hayan devenido inútiles como consecuencia del cambio de planeamiento..." , supeditado a la decisión que se adoptase en los Rº acumulados 342 y 343/91, reconoce esta responsabilidad patrimonial en razón de que la Administración les indujo a la realización de unos gastos que nunca llegarían a amortizar por la imposibilidad jurídica derivada del tipo de suelo, responsabilidad que imputa únicamente al Ayuntamiento que fue quien aprobó inicial y provisionalmente el denominado Plan Parcial de Aridane Golf (tramitado, además de por otras dos mercantiles, por la actora), el 23 de febrero y 28 de septiembre de 1989, sin que recibiera la aprobación definitiva de la Administración Autonómica, pues por Acuerdo de la CUMAC de 29 de enero de 1993 -ante la solicitud de los promotores de entender aprobado ese Plan Parcial por silencio- declaró la improcedencia de su aprobación por no ser conforme con el ordenamiento aplicable.

Cuantifica dicha indemnización en 120.000 €, por honorarios devengados en la tramitación del planeamiento, a los que se añaden los gastos que se acrediten, "para la ejecución del Plan", hasta el 29 de enero de 1993, a dirimir en ejecución de Sentencia.

SEGUNDO .- Por la representación procesal del Ayuntamiento se preparó recurso de casación contra la precitada Sentencia ante la Sección Primera de la Sala de Santa Cruz de Tenerife, que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo y elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el 5 de abril de 2013.

TERCERO .- Personado el recurrente, formalizó escrito de interposición fundado en fundado en:

1. Art. 88.1.c): " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

2. Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate" .

Y articulado en cuatro motivos, los tres primeros al amparo del apartado c) y el cuarto y último, con arreglo a su apartado d). Primero, infracción del art. 33.1 LJCA en relación con el art. 24 CE , por incongruencia omisiva de la Sentencia al no dar respuesta a las excepciones de prescripción de la acción responsabilidad patrimonial, falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento porque, de existir una responsabilidad patrimonial ésta sería imputable al Estado-Legislador y falta de título judicial ejecutivo legitimador de la reclamación, oportunamente deducidas en su escrito de contestación de la demanda; Segundo, infracción de los arts. 33.1.2 y 65.3 LJCA en relación con el art. 24 CE , por incongruencia "extra petita" al imputar la responsabilidad al Ayuntamiento con base de una indebida aprobación inicial y provisional del Plan Parcial, que en ningún momento fue articulada (ni en sede administrativa ni jurisdiccional) como fundamento de la pretensión de responsabilidad patrimonial, introduciendo una cuestión nueva sin audiencia a las partes; Tercero, infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE ., art. 11 LOPJ , 218 LEC y 140.2 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia que los interpreta por ausencia de motivación e incurrir en contracciones; Cuarto, infracción de los arts. 139.1.3 y 142.5 Ley 30/92 , art. 22.1 del General Presupuestaria , art. 30 de la Ley del Suelo 8/08, de 28 de mayo , actual art. 35 del Real Decreto Legislativo 2/08, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y la jurisprudencia que los interpreta.

CUARTO .- Admitido a trámite el recurso, se emplazó a "LOS MAYATOS, S.A" y a la Comunidad Autónoma de Canarias que presentaron sendos escritos de oposición al recurso, si bien la recurrente se adhería al recurso de casación para instar, a la vista de los argumentos del recurso del Ayuntamiento, además de su desestimación, que esta Sala, ante la incongruencia de la Sentencia, analice, para elevar la cifra en ella reconocida, los daños ocasionados por el Ayuntamiento: gastos del planeamiento, gastos por la compra de un suelo urbanizable programado que pasó a ser rústico de protección, no urbanizable, y compensación por la ruptura del equilibrio económico del proyecto aprobado y consensuado, enjuiciando los conceptos de daño emergente y lucro cesante planteados en la demanda y en el escrito de conclusiones.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 21 de abril de 2015, teniendo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- Como datos cronológicos relevantes para una mejor comprensión de este recurso conviene tener presente los siguientes:

-1.- La mercantil "LOS MAYATOS, S.A.", adquirió alguno de los terrenos comprendidos en el "Plan Parcial Aridane Golf" (el 24% de la superficie) en escritura pública otorgada el 28 de octubre de 1987 , subrogándose en los Convenios suscritos por los antiguos propietarios, promotores de la modificación del PGOU de 1987 de Los Llanos de Aridane (iniciada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento el 27 de diciembre de 1984).

-2.- La modificación de PGOU fue aprobada definitivamente por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias (CUMAC) por Acuerdo de 16 de junio de 1987 ( publicándose tan solo dicho Acuerdo en el BOCA de 7 de agosto). En ella los terrenos del Sector T-5 -dentro del que se encontraban los adquiridos por la citada mercantil-, hasta entonces suelo no urbanizable, fueron reclasificados como suelo urbanizable programado (Sector T-5-1) y suelo urbanizable no programado (Sector T-5-2).

-3.- El 2 de julio de 1987 entró en vigor (antes de la publicación del precitado Acuerdo de aprobación definitiva de la modificación del PGOU de 1987 y de la adquisición de los terrenos por "LOS MAYATOS") la Ley 12/87, de 19 de junio, de declaración de Espacios Naturales de Canarias, en la que, entre otros, se declaraba como tal, en la isla de La Palma, el de "Cumbre Vieja y Teleguía", dentro del que se encuentran los terrenos del Sector T-5. Su Transitoria Tercera. 2.a) establecía que, a los terrenos que a su entrada en vigor estuvieran clasificados como no urbanizables, se les aplicaría la normativa urbanística municipal relativa al suelo no urbanizable especialmente protegido, y el apartado b), disponía que para los clasificados como urbanizables, si existiere planeamiento parcial aprobado se revisará o adaptará el planeamiento para ajustarlo a las previsiones de dicha Ley. Y la Transitoria Segunda imponía la obligación de revisar- en el plazo de un año- los PGOU, Normas subsidiarias de Planeamiento y demás instrumentos de planeamiento.

-4.- El 29 de julio de 1988, (un año después de la entrada en vigor de la referida Ley) la citada mercantil, junto con otras dos (propietarias también de suelo incluido en el Sector T-5-1 del Plan Modificado de 1987), suscribió con el Ayuntamiento un Convenio, por el que se comprometían a elaborar, a su costa, un Plan Parcial (sometido a las prescripciones del citado Plan Modificado) y el Proyecto de Urbanización y el de ejecución del equipo turístico correspondiente, en el plazo de seis meses " a partir de la aprobación definitiva del Plan Parcial" .

-5.- El Plan Parcial fue aprobado por el Ayuntamiento, inicialmente el 23 de febrero de 1989, y, con carácter provisional, el 28 de septiembre, remitiéndose, para su aprobación definitiva, a la CUMAC el 1 de diciembre del mismo año 1989, lo que no se llegó a producir.

-6.- Paralelamente a la tramitación de ese Plan Parcial, el Ayuntamiento procedió a la modificación del Plan General de 1987 (en cumplimiento de la Transitoria Segunda de la Ley 12/87), a través de la revisión del Programa de Actuación que afectaba, entre otros, al Sector T-5, con aprobación inicial de 19 de mayo de 1989 y provisional de 28 de diciembre del citado 1989, siendo suspendida su aprobación definitiva, respecto de este Sector, por Acuerdo de la CUMAC de 7 de noviembre de 1990, suspensión que fue reiterada por Acuerdo de 20 de marzo de 1992, dado que la propuesta municipal no adaptaba sus determinaciones a los fines de protección del Parque Natural que estableció la Ley 12/87, de Espacios Naturales de Canarias. Por Acuerdo de 29 de marzo de 1993, la CUMAC instaba al Ayuntamiento a culminar el proceso de Modificación del PGOU 1987, previo Estudio Detallado de Impacto Ecológico del Sector T-5.

-7.- El 13 de mayo de 1991, en ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo, se interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Sala de Santa Cruz de Tenerife (Rº acumulados 342 y 343/91 de su Sección Segunda), instando la anulación de la reclasificación del Sector T-5 realizada por la modificación del PGOU de 1987, siendo estimados en Sentencia nº 284, de 25 de abril de 1994 , en la que se ordenaba que se clasificasen como suelo no urbanizable especialmente protegido los terrenos del Sector T-5. La Sentencia fue anulada, al estimarse el recurso de amparo deducido por las promotoras del "Plan Parcial Aridane Golf", por su falta de emplazamiento, ordenando retrotraer las actuaciones al momento procesal en el que se ordena la publicación del anuncio de interposición de tales recursos ( STC 125/00, de 16 de mayo , BOE de 20 de junio).

-8.- En Acuerdo de la CUMAC de 29 de enero de 1993 se denegó la petición de los promotores del Plan Parcial de que se declarase aprobado por silencio positivo.

-9.- Por la Ley Territorial 12/94, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de Canarias (que derogó la Ley 12/87), el Parque Natural "Cumbre Vieja y Teleguía" pasó a reclasificarse en cuatro zonas, entre las que se encuentran el "Paisaje Protegido de Tamanca" y "Paisaje Protegido del Remo", en los que se hallan ubicados los terrenos constitutivos del ámbito territorial del Plan Parcial, con la clasificación de suelo rústico de protección. Su Disposición Adicional Primera.5 decía: " los suelos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar, en los Espacios Naturales que se reclasifican, pasaran a clasificarse como suelo rústico de protección, siempre que no contaran con un Plan Parcial ".

-10.- El Decreto Legislativo 1/00, de 8 de mayo, aprobó el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos de Canarias (derogando la Ley 12/94). Su art. 54, bajo la rúbrica de "Suelo Rústico. Definición", dispone que se integra por el suelo sujeto -apartado 2 - "a algún régimen de protección en virtud de la legislación específica, en especial la relativa a medio ambiente, montes, vías pecuarias, agrarias, Espacios Naturales Protegidos, fauna y flora y patrimonio histórico de Canarias" . El art. 63.1.b) disponía: "En el suelo rústico de protección natural, paisajística y cultural, así como en el suelo rústico de protección del entorno de Espacios Naturales Protegidos y de itinerarios, sólo serán posibles con carácter general y sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación ambiental y otras normas sectoriales, los usos y las actividades que sean compatibles con la finalidad de protección y los necesarios para la conservación y, en su caso, el disfrute público de sus valores" .

-11.- La Ley 6/01, de 23 de julio, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y Turismo en Canarias, suspendió, hasta que se redactaran y aprobaran en el plazo de un año las Directrices de Ordenación General y de Turismo ( aprobadas por Ley 19/03, de 14 de abril, de Ordenación del Territorio-Turismo de Canarias ), la vigencia de las determinaciones relativas al uso turístico de los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística, salvo que tuvieran previsiones más exigentes que las recogidas en el precitado Texto Refundido, la aprobación de Planes Generales y Normas Subsidiarias y la tramitación del planeamiento urbanístico de desarrollo.

-12.- Las tres mercantiles promotoras del Plan Parcial interpusieron recurso contencioso-administrativo (305/02 de la Sección Primera de la Sala de Santa Cruz) contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada contra la Comunidad Autónoma de Canarias (interviniendo, como codemandado el Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane), en cuya demanda postulaban el dictado de Sentencia que declare la responsabilidad patrimonial de la Comunidad por falta de aprobación expresa del Plan Parcial que desarrollaba la modificación del PGOU de 1987 respecto del Sector T-5, condenándola a su aprobación, o, subsidiariamente, a la indemnización por los perjuicios causados por la falta de aprobación definitiva, siendo desestimado en Sentencia nº 335, de 5 de julio de 2005 , en la que, tras recordar, entre otras razones, la supremacía normativa de la Ley 2/87, de la que cabía ya inferir la imposibilidad de obtener, por vía de silencio, la aprobación del Plan ( art. 178.3 Ley del Suelo de 1976 ), rechazaba la pretensión indemnizatoria en razón de que el art. 87.2 de esta Ley de 1976 condicionaba tal derecho, en los casos de cambio de planeamiento, a la patrimonialización de los aprovechamientos, circunstancia que no concurría por cuanto dicho Plan nunca estuvo en ejecución. El Fallo era del siguiente tenor: " Desestimar el recurso contencioso interpuesto por la representación de las entidades Los Mayatos S.A., Volcán Rojo S.A. y Bus Computer S.L. contra el acto administrativo impugnado, al ajustarse a Derecho".

-13.- La Sección Segunda de la misma Sala de Tenerife, en Sentencia -firme, pues aunque "LOS MAYATOS, S.A." preparó recurso de casación, se declaró desierto por Auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2007 - de 12 de julio de 2006 (Rº 542/04, antiguos acumulados 342 y 343/91 de la Sección Primera), estimó parcialmente los recursos promovidos, en ejercicio de acción pública, con el propósito de instar la modificación de la clasificación del suelo del Sector T-5 operada por la modificación del PGO de Los Llanos de Aridane de 1987, y, aunque en ella se razonaba, correctamente, que esa modificación nunca llegó a tener efectos al no haberse publicado íntegramente el texto de la Norma Urbanística modificada ( art. 70.2 de la Ley 2/85 ), por lo que el suelo del sector no dejó de tener la condición de suelo no urbanizable que ostentaba previamente a esa modificación "no nata", " por razones de seguridad jurídica, consideramos necesario que así se refleje, mediante la modificación correspondiente el plan de ordenación del municipio de Los Llanos de Aridane, vía que consideramos la más adecuada para poner fin a años de incertidumbre sobre la clasificación que tenían que tener dichos terrenos" , y, por tanto, para destruir esa apariencia de eficacia, en el Fallo se condenaba a las Administraciones demandadas a "que modifiquen la clasificación de los sectores T-5.1 y T-5.2 en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos de esta sentencia".

-14.- En sendos escritos presentados el 15 de septiembre de 2007 , y dirigidos, respectivamente, al Ayuntamiento y al Gobierno de Canarias, "LOS MAYATOS, S.A.", por lo que a este recurso interesa, formuló reclamación de responsabilidad patrimonial sobre la base de lo declarado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la expresada Sentencia de 5 de julio de 2005 , " porque viene a reconocernos unos derechos indemnizatorios supeditados en su ejercicio o eficacia a que se pronuncie la sentencia ulterior (finalmente, la sentencia nº 215, de 12 de julio de 2006 ), siempre y cuando esta sentencia impidiera la ejecución del Sector de referencia (T-5), por considerar el suelo como no urbanizable, dado que, en tal caso, se anulan las expectativas urbanísticas generadas por la aprobación de la Modificación del Plan General en 1987 y del Plan Parcial en 1990...".

-15.- Frente a la desestimación presunta de tales reclamaciones, se interpusieron recursos contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso de Santa Cruz, turnado al nº 1 y la Sala (Sección Primera), siendo el primero acumulado al nº 192/08 de la expresada Sección Primera , en el que se ha dictado la Sentencia aquí recurrida por el Ayuntamiento, por la que se le condena, como único responsable, al abono de los gastos acometidos -particular de la reclamación que se estima- que " jamás llegarían a amortizar, por la imposibilidad jurídica derivada del tipo de suelo", y ello porque era dicho Ayuntamiento el que, " sabedor de la falta de entrada en vigor de PGOU, por no publicación del texto íntegro y conocedor a su vez en la fecha de su acuerdo de 28 de septiembre de 1989, que ya había entrado en vigor la Ley 12/87, de Espacios Naturales de Canarias que englobó todo el sector T-5 dentro del Espacio Natural Protegido, aprobó inicial y provisionalmente el Plan Parcial dando el visto bueno a una actuación imposible" .

SEGUNDO .- En primer lugar hemos de examinar la causa de inadmisibilidad de este recurso, por razón de la cuantía, opuesta por "LOS MAYATOS, S.A." y que no puede ser acogida porque, si bien el único recurrente es el Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane que fue quien en la Sentencia resultó condenado al abono de 120.000 € por los gastos relativos a los honorarios devengados del planeamiento, tal como figuran en la Memoria del Plan Parcial (cantidad notoriamente inferior al límite cuantitativo mínimo de 600.000 €), es lo cierto que el Fallo extiende la indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial también, a " los demás que resulten acreditados para la ejecución del Plan Parcial solo hasta la fecha de 29 de enero de 1993, a dirimir en el correspondiente incidente de ejecución de la presente sentencia una vez esta sea firme" , importe que se ignora, por lo que, actualmente, el eventual "quantum" total de la indemnización es indeterminado, sin que quepa acoger la pretendida inadmisibilidad.

TERCERO .- Antes de proceder al examen de los motivos casacionales, hemos de informar a la mercantil que el recurso de casación se regula acabadamente en la Sección Tercera del Capítulo II del título Cuarto de la LJCA, mientras que el recurso de apelación en la Sección Segunda.

Ambos recursos tienen una naturaleza radicalmente distinta y las previsiones normativas específicas para cada recurso -en concreto, la posibilidad que tiene el apelado de adherirse al recurso de apelación en el escrito de oposición, art. 85.4-, no son intercambiables. Por lo que no habiendo preparado recurso de casación, su posición procesal en el recurso del Ayuntamiento es el de mero recurrido, limitándose a formular su oposición al mismo.

CUARTO .- Entrando ya en el examen de los motivos, en el Primer motivo, se denuncia la incongruencia omisiva de la Sentencia al no haber dado respuesta a sus motivos de oposición a la pretensión actora, relativos a la inexistencia de título judicial ejecutivo fundamentador de la acción indemnizatoria, prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial y falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento en orden a la desclasificación de los terrenos, que tiene su origen en la Ley 12/87, luego en un acto legislativo.

Como hemos dicho hasta la saciedad, la incongruencia omisiva es la falta de respuesta a alguna de las pretensiones de las partes, sin que dicha congruencia exija " una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, sino que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones deducidas y cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales" ( Sentencia de 19 de junio de 2012 (casación 3934/10 ) y ello porque, con arreglo a la distinción que venimos realizando (por todas, Sentencia de 24 de enero de 2012, casación 1052/09 ) entre " argumentos, cuestiones y pretensiones", "Las pretensiones están constituidas por las decisiones que la parte pide, y tienen tras de sí: primero , el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios o las infracciones jurídicas que se imputan a la actuación administrativa impugnada (o el obstáculo que impide acogerlas), que constituyen o pasan a ser las cuestiones planteadas; y, segundo , la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Se trata de una distinción relevante porque el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, pero en cambio no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo , bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones....." , solo la falta de respuesta a una pretensión o a un motivo de oposición determinará la incongruencia omisiva .

Es incontestable que la Sentencia no contiene alusión de clase alguna en orden a estas tres cuestiones, esenciales y previas a un pronunciamiento de responsabilidad patrimonial, lo que comporta la estimación del primer motivo , y, declarando haber lugar al recurso de casación, se casa y anula la Sentencia recurrida, lo que obliga, en una aplicación conjunta del art. 95.2 apartados c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , a resolver en los precisos términos en que había sido planteado el debate en la instancia y en casación.

QUINTO .- "LOS MAYATOS, S.A.", que ya había formulado, en su día (no nos consta la fecha exacta), junto con las otras dos mercantiles promotoras del Plan Parcial, reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos como consecuencia de su falta de aprobación definitiva, y cuya desestimación presunta fue confirmada por la ya citada Sentencia desestimatoria de 5 de julio de 2005 (Rº 305/02 ), en la que, además de rechazar la pretensión de declaración de que el Plan Parcial se había aprobado por silencio positivo, se denegaba la indemnización por pérdida de expectativas de construcción en el Sector, con base en el principio general de no indemnizabilidad por cambio de planeamiento, establecido en el art. 87 de la Ley del Suelo de 1976 , y en la jurisprudencia que interpreta la excepción a dicho principio (apartado 2 del referido art. 87), condicionando la indemnización a la patrimonialización de los aprovechamientos, circunstancia que no concurría cuando no había " estado siquiera en vía de ejecución el Plan Parcial".

Sin embargo, en su Fundamento Cuarto se decía que era " precipitado...pronunciarse aquí sobre la indemnización residual de los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador (coste de las actuaciones acometidas en orden a la elaboración del Plan Parcial) que hayan podido devenir en inútiles como consecuencia del cambio de planeamiento....., toda vez que si definitivamente se llegara a anular en los recursos contenciosos en trámite 342 y 343 de 1991 la modificación del Plan General del municipio de Los Llanos de Aridane de 1987 en lo relativo a la clasificación de suelo urbanizable de las fincas de las accionantes sitas en el Sector T-5, con el consiguiente cierre de toda viabilidad al Plan Parcial Aridane Golf, habría efectivamente lugar a la obtención de la indemnización residual por haber visto frustradas las recurrentes las expectativas de construir que les había proporcionado bajo la apariencia de buena fe de dicha modificación de planeamiento....".

En escritos presentados el 15 de septiembre de 2007 y dirigidos a la Comunidad de Canarias y al Ayuntamiento, y sobre la base del pronunciamiento de la Sentencia nº 215, de 12 de julio de 2006, en los Rº acumulados 342 y 343/91 ( Rº 542/04 de la Sección Primera de la Sala de Santa Cruz de Tenerife), solicitaba "el reconocimiento de los derechos compensatorios declarados" en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia nº 335, de la misma Sección, de 5 de julio de 2005 , y que, interpretaba, se traducía en una doble indemnización: 1) por los gastos producidos con ocasión de las actuaciones acometidas en la elaboración del Plan que devinieron inútiles como consecuencia de cambio de planeamiento y, 2) la que denomina indemnización residual consistente en haber visto frustradas las expectativas que les había proporcionado la modificación del planeamiento de 1987. El montante indemnizatorio reclamado era de 9.977.520 € en concepto de daño emergente y 44.121.286 € por lucro cesante (sustracción de aprovechamientos urbanísticos). La temporaneidad de la reclamación la fundamentaba en la doctrina de la "actio nata": el plazo de prescripción se inicia desde el momento que concurren los dos elementos: daño y comprobación de su ilegitimidad, que no se produjo hasta que se dictó la Sentencia de 2006.

Partiendo de este planteamiento, lo primero que queremos poner de manifiesto es que la pretensión relativa al lucro cesante (pérdida de expectativas de aprovechamientos no patrimonializados, que, en todo caso, nunca sería imputable a ninguna de las Administraciones demandadas, sino consecuencia de las determinaciones legislativas que, en relación con la ordenación territorial y turística de Canarias, se fueron sucediendo desde la Ley 12/87 y que han quedado reseñadas en nuestro Fundamento de Derecho Primero) es reiteración de la que conoció, para desestimarla, la Sentencia 5 de julio de 2005 (Rº 305/02 ) , como acaba de quedar reflejado, con base en el principio general de la inexistencia de derecho a la indemnización por pérdida de expectativas derivada de un cambio de planeamiento ( art. 87 de la Ley del Suelo de 1976 ), y en la jurisprudencia que interpreta la excepción a dicho principio (apartado 2 del referido art. 87), conforme a la cual sólo se admite la indemnización de aprovechamientos patrimonializados, que aquí no se había producido ya que ni siquiera se había iniciado la ejecución del Plan Parcial.

Luego, respecto de dicha pretensión indemnizatoria concurre, como causa de inadmisibilidad, la excepción de cosa juzgada alegada por el Ayuntamiento en la contestación de la demanda.

Queda, pues, reducida la pretensión indemnizatoria al daño emergente, y, más concretamente a los gastos de elaboración del Plan Parcial (120.000 €, según la Memoria, sin que conste la cantidad que haya abonado, por ese concepto, cada una de las tres promotoras. No podemos olvidar que la actora es propietaria sólo del 24% del suelo del Sector T-5), únicos acreditados en razón de que no se inició la ejecución del Plan Parcial, pues lo que no puede pretender, por vía indemnizatoria, es el reintegro actualizado del precio de adquisición de los terrenos (un año antes de que suscribiera el Convenio), adquisición por decisión propia -y que permanece en su patrimonio- o cualesquiera otros no relacionados directamente con las obligaciones asumidas en el Convenio relación con el Plan Parcial.

El Ayuntamiento, en su contestación, alega la prescripción de la pretensión indemnizatoria (un año, conforme al art. 142.5 Ley 30/92 ) y ello porque la Sentencia de 2006 no podía nunca, dado su pronunciamiento, condicionar el ejercicio de su derecho a reclamar.

Tales gastos tiene su origen en el Convenio suscrito, voluntariamente , entre "LOS MAYATOS, S.A." -y otras dos mercantiles- y el Ayuntamiento, el 29 de julio de 1988 (un año después de la entrada en vigor de la Ley 12/87), por el que se comprometían a elaborar, a su costa, el Plan Parcial -sometido a las prescripciones del PGOU modificado- y el Proyecto de Urbanización (a presentar seis meses después de la aprobación definitiva del Plan Parcial) para el desarrollo urbanístico del Sector T-5.

En dicha fecha, y como consecuencia de que el ámbito de dicho Sector se encontraba incluido en el Espacio Natural, con categoría de Parque Natural "Cumbre Vieja y Teleguía", declarado por la tan repetida Ley 12/87, que obligaba, si su reclasificación como urbanizable hubiera sido eficaz, a una revisión del PGOU a fin de ajustarlo a las exigencias de protección que comportaba tal declaración (con inmovilización de la clasificación de suelo rústico de los terrenos que tuviesen esta condición a la entrada en vigor de la Ley 12/87), el Ayuntamiento acometió la revisión, paralelamente a la elaboración del Plan Parcial por los promotores, lo que pone de manifiesto que éstos ( no son meros ciudadanos ajenos al devenir urbanístico ) no podían desconocer tan esenciales circunstancias que comprometían, desde el inicio, sus expectativas en los términos en los que fueron plasmadas en el Plan Parcial, y cuya viabilidad, a la vista de la entonces vigente Ley 12/87 y lo que disponían sus Transitorias Segunda y Tercera , corría un riesgo evidente que, sin embargo, decidieron asumir los promotores urbanísticos al suscribir, voluntariamente , el precitado Convenio .

La actora tuvo ya conocimiento fehaciente de que dicho Plan Parcial no iba a ser aprobado definitivamente por el Acuerdo de la CUMAC, de 29 de enero de 1993, que denegó, motivadamente, su petición (y la de las otras dos promotoras) de que se declarase aprobado por silencio positivo (decisión a la que se aquietó). Por lo que, desde ese momento tenía cabal conocimiento de la inutilidad de los gastos realizados.

Pero es que, además, las dudas sobre la eficacia -o no- de la reclasificación de los terrenos del Sector T-5 por la modificación del PGOU en 1987 (al no haberse publicado el texto íntegro de la modificación, sino sólo el Acuerdo de aprobación definitiva), así como las consecuencias que dicha Ley 12/87 desplegaba sobre tal modificación, en la medida que había entrado en vigor antes de la publicación del Acuerdo de aprobación definitiva, quedaron definitivamente despejadas desde la entrada en vigor de la Ley 12/94, que derogó la Ley 12/87, y reclasificó los espacios naturales preexistentes, afectando, por tanto, al Sector T-5, dejando zanjada, sin resquicios, la cuestión relativa a su clasificación urbanística al disponer su Adicional Primera.5 que los suelos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar incluidos en los Espacios Naturales pasarán " a clasificarse como suelo rústico de protección siempre que no contaran con un Plan Parcial o, contando con el mismo, sus etapas no se hayan ejecutado en los plazos establecidos " .

Por lo que, como muy tarde, como bien afirma el Ayuntamiento, desde ese mismo momento -Ley 12/94-, el Sector T-5 pasaba, en todo caso, a la condición de rústico, bien porque nunca tuvo la naturaleza de urbanizable (al considerar que la reclasificación operada por la modificación del PGOU de 1987 careció de eficacia), bien porque, aún en la hipótesis de entender que dicha reclasificación hubiera sido efectiva (y, consiguientemente, desestimados los recursos acumulados 342 y 343/91), el hecho de no contar con un Plan Parcial aprobado, y menos ejecutado, determinaba su pase automático y ex lege a la condición de suelo rústico de protección, clasificación ratificada por el TRLOTC de 2000 y por la Ley territorial 19/03.

Es, en interpretación favorable para la mercantil actora, la fecha de la entrada en vigor de dicha Ley, la que determina el "dies a quo" del plazo de prescripción (ampliamente rebasado), pues en ella no cabía ya desconocer la inutilidad de los gastos realizados (junto con las otras dos mercantiles) en la elaboración del Plan Parcial, sin que la declaración "obiter dicta" que la Sentencia de 2005 realizaba respecto de la denominada "indemnización residual de los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador ( coste de las actuaciones acometidas en orden a la elaboración del Plan Parcial)" , suponga, ni pueda interpretarse, reconocimiento de derecho a esa indemnización.

SEXTO .- Conforme al art. 139 LJCA , no se efectúa pronunciamiento en materia de costas en casación, ni en la instancia.

PRIMERO .- QUE HA LUGAR al recurso de casación número 1171/13, interpuesto, en lo que a este recurso interesa, por el AYUNTAMIENTO DE LOS LLANOS DE ARIDANE, representado y defendido por una Letrada consistorial, contra la Sentencia dictada -12 de diciembre de 2012- por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Canarias (sede de Santa Cruz de Tenerife), en su Rº 192/08 , que SE CASA Y ANULA. Sin costas.

SEGUNDO .- QUE SE DESESTIMA, por prescripción del derecho a reclamar ( art. 142.5 Ley 30/92 ), el Rº contencioso- administrativo nº 192/08 de la expresada Sección Primera de la Sala de Tenerife, deducido frente a la desestimación presunta de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas en sendos escritos -presentados el 15 de septiembre de 2007- frente a la Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane por los gastos derivados de la tramitación del Plan Parcial "Aridane Golf" (daño emergente) y por la privación de aprovechamientos (lucro cesante). Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.