ATS 490/2015, 26 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 42/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 8345/2013 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2014 , en la que se condenó "a Felix y Elisenda , como autores de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes gravemente dañosas para la salud, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve mil setecientos setenta y ocho euros (9.778 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cincuenta días, a razón de un día de privación de libertad por cada doscientos euros o fracción superior a cincuenta que dejare de pagar, voluntariamente o por vía de apremio; condenándoles asimismo al pago por cada uno de una novena parte de las costas procesales.

Asimismo debemos condenar y condenamos a los acusados Ramona y Pablo , como autores de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes gravemente dañosas para la salud, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil ochocientos ochenta y nueve euros (4.889 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinticinco días, a razón de un día de privación de libertad por cada doscientos euros o fracción superior a cincuenta que dejare de pagar, voluntariamente o por vía de apremio; condenándoles asimismo al pago por cada uno de una novena parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Jesús María , Calixto , Gines , Pascual y Luis Pedro , por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio cinco novenas partes de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Elisenda , Felix , Ramona y Pablo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón.

Los recurrentes Ramona y Pablo , mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

Los recurrentes Elisenda y Felix , mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del p.2 del art. 368 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Pascual , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso María Rodríguez García, oponiéndose a los recursos presentados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución , por falta de motivación del auto habilitante de la entrada y registro.

2. Como indica la jurisprudencia ( STS 405/2004 14-3 , entre otras muchas) "la entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada.

   Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

   Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida, aunque de forma excepcional".

3. El auto cuestionado, autorizó la entrada y registro en tres viviendas de forma simultanea: las situadas en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 en el que vivían Felix y Elisenda , en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , domicilio de Pablo y Ramona , y el nº NUM002 de la c/ DIRECCION001 , vivienda cercana a las anteriores y deshabitada.

   El auto tiene como razón de ser el oficio policial que señala que en dichos domicilios se estaba desarrollando una actividad de tráfico de estupefacientes. En dicho oficio se indica que se ha procedido a la vigilancia de tales viviendas y se ha observado que las personas que acudían a ellas estaban relacionadas con el consumo de drogas. Así, posteriormente, eran detenidas y registradas, hallándose en su poder sustancia estupefaciente. La vigilancia efectuada sobre los domicilios se efectuó por la policía durante varios días, se indica además los comportamientos sospechosos de los sujetos investigados. En este caso, se relata en el oficio policial cómo Elisenda acudía regularmente al domicilio de Ramona , saliendo poco después con bultos y bolsas que no llevaba antes, para luego dirigirse a su casa, acudiendo en ese momento diversas personas a este domicilio, donde permanecían poco tiempo. Consta el levantamiento de actas de aprehensión de droga a las personas que visitaban el domicilio de Elisenda tras haber ésta visitado el domicilio de Ramona (y posteriormente estas personas acudieron al domicilio de la C/ DIRECCION001 ). Por consiguiente, tanto desde una perspectiva interna como externa, existen suficientes indicios para autorizar la entrada en el domicilio de los recurrentes, existiendo indicios de que en dicho lugar, la casa de los recurrentes, era el sitio donde se guardaba la droga, además, siendo tal medida absolutamente necesaria para lograr la aprehensión de efectos relacionados con este delito, y detener a las personas responsables del mismo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de suficiente prueba de cargo.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Registro de la vivienda de la c/ DIRECCION000 NUM001 , domicilio de los recurrentes y análisis pericial de las sustancias halladas en el mismo. En este domicilio se halló una caja de caudales cerrada, y abierta la misma, se encontraron: ocho placas con hachís, un envoltorio con polvo prensado de hachís, una bolsita con 1,666 gr. de cocaína, con riqueza del 98,67%, un bote con polvo blanco con 898 mgrs. de cocaína, con riqueza del 52%, un bote con polvo ocre con 740 mgrs. de heroína, con riqueza del 6,7%. 2) Declaración testifical de los agentes que practicaron el dispositivo de vigilancia y detención de los implicados, señalando que Elisenda visitaba el domicilio de los recurrentes para luego desplazarse a su casa, y posteriormente otros días, al domicilio de la c/ DIRECCION001 , donde se procedía al intercambio de droga por dinero, dadas las aprehensiones de dosis de droga a las personas que acudían a estos domicilios. 3) Los recurrentes no han dado una explicación razonable y lógica sobre la procedencia de la caja de caudales hallada en la cocina de su vivienda, afirman que la encontraron en la calle pocos días antes. Pablo afirma que la encontraron juntos, y Ramona admite que en su interior sólo había hachís, pero desconoce que hubiera otras sustancias. Además, no se explica cómo conocían su contenido si la caja tuvo que ser abierta por la policía, y una de sus llaves se encontró en el domicilio de Elisenda y Felix (fundamento de derecho décimo).

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que ambos recurrentes participaban en el tráfico de estupefacientes guardando la droga que luego distribuían Elisenda y Felix . Ello se infiere de la declaración prestada por los agentes de policía, corroborada con la aprehensión de la droga en su domicilio.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Elisenda

y Felix

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución .

2. Nos remitimos la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

3. Los recurrentes cuestionan la autorización de registro en el domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , domicilio de Ramona y Pablo por falta de motivación.

Nos remitimos a este respecto a lo afirmado en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución , por falta de presencia de los interesados en el registro.

2. Lo que se trata de garantizar con la presencia del interesado en el domicilio registrado, no es un abstracto e impersonal derecho que pudiera concretarse, aleatoriamente, en cualquier titular o usuario de la vivienda, sino el concreto derecho de defensa de cada individuo afectado en su intimidad por la intervención, de tal manera que la exigencia legal, en principio y como regla, sólo puede verse satisfecha de este modo (salvo imposibilidad material o renuncia)" ( STS 2-12-2011 ).

   Por "interesado" ha de entenderse, no tanto el titular en clave civil del domicilio, sino más bien debe estimarse por tal a la persona concreta objeto de la pesquisa judicial y a la que se le pueden derivar perjuicios según el resultado del registro, pudiendo existir varios interesados en este sentido sin que sea exigible la notificación a todos, esto es imposible o convertiría en vacua la diligencia. ( STS 947/2006 de 26-9 )

3. Los recurrentes cuestionan la legalidad de los registros de las otras dos viviendas (la de Ramona y Pablo y la situada en la c/ DIRECCION001 ) por no estar presentes. En relación con la primera vivienda señalada, los recurrentes no eran interesados en los términos que señala la jurisprudencia en relación con la vivienda de Ramona y Pablo , puesto que estos eran sus moradores y estuvieron presentes. En relación con la vivienda de la c/ DIRECCION001 , no estuvieron presentes porque los registros se realizaron y autorizaron de forma simultánea, por lo que estaban presentes en el registro de su propio domicilio, existiendo una imposibilidad material para su presencia en este lugar. Es más, como se informa por el Tribunal, en el registro de la casa sita en la c/ DIRECCION001 estuvieron presentes las personas que allí se encontraban, tres imputados absueltos. Por lo que no ha existido vulneración del derecho de defensa de los recurrentes al poder interrogar a los agentes de policía que practicaron los registros y conocer las circunstancias que mediaron en el registro del domicilio de la c/ DIRECCION001 , en atención a la declaración de los coimputados. Es más, en cada uno de los domicilios se practicaron los registros en presencia de distintos Secretarios Judiciales que dieron fe de lo sucedido. Los propios imputados ausentes indican que esta casa era utilizada como guardamuebles ocasional, por lo que no era domicilio en el sentido de lugar íntimo donde se desarrollan aspectos de la vida privada de las personas.

   También se cuestiona la procedencia de la llave de la caja de caudales. A tal efecto, en el acta elaborada por el Secretario en el registro de la casa de los recurrentes, se indica que uno de los agentes informa que se coge de la repisa unas llaves que corresponde a la caja de caudales del domicilio de la c/ DIRECCION000 NUM001 , lo que ha sido verificado. En el desarrollo del recurso se recogen las distintas afirmaciones de los agentes sobre la procedencia de la caja y su apertura.

   Respecto a la apertura de la caja, en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, se informa por el Tribunal sobre las circunstancias que mediaron en la misma, en concreto se menciona que en la operación de apertura no estuvo presente ningún Secretario. El Tribunal indica que la supuesta irregularidad proviene de la documentación de la diligencia: en concreto que el Secretario que efectuaba el registro de la c/ DIRECCION000 NUM001 no se preocupó de consignar en el acta de dónde procedía la llave que abrió la caja de caudales allí encontrada, y el Secretario que intervenía en el registro de la c/ DIRECCION000 NUM000 sólo consignó el hallazgo de la llave retrospectivamente, cuando se comunicó su utilidad.

   En cualquier caso, la irregularidad mencionada sobre la procedencia de la llave queda subsanada por el hecho de que Ramona y Pablo admiten la tenencia de la caja en su domicilio, y que dicho objeto podía constituir un lugar donde se guardaba droga o dinero, dada las garantías de seguridad que presentaba al ser una caja de caudales, por consiguiente era un "efecto" vinculado al posible delito que debía ser investigado. De esta manera, dicho objeto tenía que ser abierto utilizando su llave, o bien, forzando su cerradura, y tales hechos no afectan a su contenido. Los policías que intervinieron en la aprehensión de dicho efecto fueron interrogados por los recurrentes, y explicaron las circunstancias del hallazgo de la llave y de la caja, por lo que no ha existido vulneración del derecho de defensa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo de casación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución.

3. Las pruebas de cargo que existen contra los acusados son: 1) La declaración testifical de los agentes de policía que señalan que en el domicilio de éstos existía un trasiego de personas, que luego eran detenidas hallándose en su poder sustancia estupefaciente. Se señala que Elisenda acudía periódicamente al domicilio cercano de Ramona y Pablo , y luego se producían las visitas de otras personas. De igual manera, se afirma por los agentes que en un momento dado, advirtieron sus vigilancias, y que entonces Elisenda y Felix , el día 29 de agosto, se trasladaron al domicilio de la c/ DIRECCION001 en el que se introdujeron con otras cuatro personas, saliendo poco después. Desde ese día, los agentes observaron el trasiego similar de personas en ese lugar, levantándose tres actas de aprehensión de droga a sus visitantes. 2) En el registro de la vivienda de los recurrentes se hallaron 4887 euros distribuidos en 2 billetes de cien, 26 de cincuenta, 96 de veinte, 103 de diez y 76 de cinco euros y monedas. En el registro de la c/ DIRECCION001 se hallaron restos de sustancia estupefaciente en una plancha, un cutter, cuchillos y regla. En dicha vivienda se encontraban Jesús María , Calixto y Gines , ocupándole al primero dos envoltorios con cocaína, al segundo dos móviles. 3) Registro de la vivienda de Ramona y Pablo , según lo razonado en el fundamento jurídico segundo.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que ambos recurrentes participaban en el tráfico de estupefacientes, al distribuir la droga a terceras personas, recibiendo por ello el dinero que tenían guardado en su domicilio. Ello se infiere de la declaración de los agentes, corroborada por la aprehensión del dinero en un número de billetes que evidencia el pago por la adquisición de droga y de la aprehensión de sustancia en el domicilio de Ramona y Pablo , que visitaba frecuentemente Elisenda .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del p.2 del art. 368 del Código Penal .

2. Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".

3. No cabe apreciar la atenuante pretendida del p.2 del art. 368 del Código Penal , porque la participación de los recurrentes en los actos de tráfico no fue circunstancial u ocasional, sino se mantenían de forma continuada como proveedores de sustancias que causan grave daño a la salud a terceros, disponiendo de dinero con el que financiar nuevas adquisiciones, por lo que su actuación no es merecedora de un menor reproche penal, al no constar circunstancias personales excepcionales que les hagan acreedores de una menor responsabilidad penal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: