ATS 473/2015, 12 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 24 de septiembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 9/2014 , dimanante de las diligencias previas 5363/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza, por la que se condena a Jesús Ángel , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248 , 250.1º.5 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de ocho meses, con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y a Tatiana , como autora, criminalmente responsable, de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248 , 250.º.5 º y 74 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo, se condena a Jesús Ángel y a Tatiana a pagar, solidariamente, a Lázaro ., la cantidad de 11.000 euros, con los intereses legales correspondientes, desde la fecha de la sentencia, a Faustino . la cantidad de 20.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia, a María Cristina . la cantidad de 25.000 euros con los intereses legales correspondientes, desde la fecha de la sentencia, y a Dulce ., la cantidad de 25.000 euros con los intereses legales correspondientes, desde la fecha de la sentencia.

Contra la mencionada sentencia, Tatiana y Jesús Ángel formulan recurso de casación.

Tatiana , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Serrada Llord, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 250.1º.7 º y 457 del Código Penal .

Por su parte, Jesús Ángel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Serrada Llord, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 250.1º.7º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, Faustino , Lázaro e María Cristina , que ejercitan la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Ruiz de Velasco, y Dulce , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la presunción de inocencia, al ser objetable la valoración de la prueba, desde la óptica de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo, que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar su culpabilidad. Aduce haber sido una víctima más, al igual que el resto de los perjudicados, que todos los testigos señalaron que la persona de contacto era su padre y que a Tatiana apenas la conocían, que se limitaba a acudir allí cuando le avisaba aquél y que no hay razón para entender por qué Tatiana tenía que sospechar de la operación, cuando los restantes socios, considerados como perjudicados, personas avezadas en el mundo empresarial y de la hostelería, no lo hicieron.

   En definitiva, alega desconocimiento absoluto de la ilicitud del negocio, de la que señala como muestra que solicitase un préstamo al Deutsche Bank para iniciar el mismo, que ha dado lugar a que se le embargase la nómina y le descuenten 100 euros mensuales.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Audiencia Provincial dictó sentencia condenatoria en contra de Jesús Ángel y de su hija Tatiana , como autores de un delito continuado de estafa. La Sala de instancia asentó esa calificación jurídica en los siguientes hechos.

   Los acusados, puestos de acuerdo para obtener un beneficio económico ilícito, se anunciaron en Internet y en otros medios de comunicación, buscando socios trabajadores en un negocio destinado a hostelería a cambio de un sueldo y una participación en la sociedad.

   De esa manera, ambos entraron en contacto con Lázaro ., en el mes de junio de 2011, ofreciéndole formar parte de la sociedad para la explotación de un bar sito en la calle Juan José Lorente de Zaragoza y en la que participaría Tatiana como arrendataria del local, firmando un contrato privado el 24 de agosto de 2011, en el que Lázaro entregaba 11.000 euros mediante transferencias desde su cuenta a la de Tatiana . En el contrato, Lázaro figuraba como socio con una participación del 22%, suscribiéndose, posteriormente, ante Notario escritura de constitución de una sociedad denominada "La Tasca del Vermut". Los acusados manifestaron que el negocio se pondría en marcha cuando terminaran las obras necesarias para su puesta a punto, si bien esas obras no se llegaron a realizar hasta que, pasados varios meses sin actividad alguna, en noviembre de 2011, Lázaro dio por resuelta la relación entablada y solicitó a los acusados la devolución del dinero entregado, lo que no ocurrió. El negocio nunca llegó a ponerse en marcha.

   En segundo lugar, y con la misma mecánica, los acusados se pusieron en contacto con Faustino ., con el que se entrevistaron en la oficina que Jesús Ángel tenía y en la que se identificó como titular de una asesoría denominada "Grupo Milano". Los acusados acordaron con Faustino que suscribirían un contrato mercantil de participación en el negocio para la explotación de un bar sito en el mismo número y la misma calle que en el caso anterior, entregando aquél la cantidad en efectivo de 5.000 euros y suscribiendo un contrato con Tatiana el 28 de febrero de 2012, y haciendo Faustino entrega el 8 de marzo de 2012, de 15.000 euros en una cuenta abierta en Ibercaja a nombre de Tatiana y formalizando ante Notario el 9 de marzo de 2012, escritura de constitución de sociedad limitada, denominada "La Tasca de Lorente S. L.".

   Tampoco el negocio llegó a ponerse en marcha.

   En tercer lugar, y actuando de la misma manera, los acusados entraron en contacto con María Cristina ., a la que le ofrecieron participar como socia trabajadora de un negocio de hostelería sito en la calle antes citada. María Cristina hizo entrega de 25.000 euros el día 30 de marzo de 2012, mediante transferencia a la cuenta de Tatiana y suscribiendo contrato para la explotación del bar. En este caso, no se escrituró la operación, pero tampoco el negocio inicio su actividad, porque el local necesitaba unas reformas que los acusados nunca acometieron.

   Por último, en septiembre de 2011, a través de un anuncio en "El Heraldo de Aragón", Dulce entró en contacto con Jesús Ángel , quien le ofreció la participación en un negocio de explotación del bar en la calle Campoamor de Zaragoza, denominado "La Tasca del Vermut", para la que debía entregar la cantidad de 10.000 euros como señal. Posteriormente, se extendió un contrato privado, que se elevó a escritura pública el 28 de octubre de 2011, momento en el que Dulce entregó otros 15.000 euros más. Aunque los acusados se hacían pasar por dueños del local, en realidad, Jesús Ángel lo tenía en precontrato de arriendo, del que fue desahuciado al no pagar la renta.

   Ni María Cristina ni Faustino ni Lázaro sabían de su mutua existencia y se creían socios únicos de los acusados.

   El Tribunal estimó que estos hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa, en el que ambos acusados actuaban en concierto, aunque Jesús Ángel ostentase un papel director en la trama. En concreto, la Sala estimó que se trataba de una modalidad de estafa denominada como negocio jurídico criminalizado, que, esencialmente, se distingue en que el engaño causal del desplazamiento patrimonial se encubre y enmascara bajo un negocio jurídico aparentemente legal. De esa forma, el autor se lucra con la prestación de la otra parte, sin aportar nunca la contraprestación correspondiente ni tener intención de hacerlo así.

   El Tribunal asentó esos hechos declarados probados en los siguientes elementos de convicción:

   - En primer lugar, las declaraciones de los perjudicados, quienes relataron los hechos acaecidos, en la misma línea en la que ya formularon la denuncia y declararon en sumario.

   - En segundo lugar, las declaraciones del agente de la Policía Local NUM000 y de la inspectora del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 . Ambos agentes manifestaron que en los locales visitados no había ningún tipo de actividad.

   - En tercer lugar, las declaraciones de los testigos Adrian ., Cristobal . y Humberto ., propietarios de los respectivos locales sitos en las calles Lorente, Obispo Tajón y Campoamor. El primero de los testigos manifestó que el local se lo tenía alquilado a Tatiana , aunque con quien se entendía era con Jesús Ángel y que carecía de licencia y que, al principio, los acusados pagaron la renta, dejándolo de hacerlo más tarde, por lo que les desahució por falta de pago. El testigo Cristobal . vino a declarar, esencialmente, algo parecido. Había alquilado el local a Jesús Ángel . Los acusados comenzaron pagando la renta, dejándolo de hacer posteriormente, por lo que les desahució. El testigo Humberto ., propietario del local sito en al calle Campoamor, manifestó que se lo alquiló a Tatiana y que los acusados le pagaron solamente una mensualidad, por lo que también él les deshaució y que, en el local, no se realizó obra alguna.

   - En cuarto lugar, las declaraciones del testigo Alexander ., a la sazón, pareja de Dulce ., quien puso de manifiesto que le prestó a ésta 17.000 euros para participar en el negocio con los acusados y que, en las negociaciones, estaban presentes y actuaban indistintamente tanto Jesús Ángel como Tatiana .

   - Y en quinto lugar, la profusa documental que respaldaba la existencia de los contratos privados suscritos, las transferencias realizadas y las escrituras pública elevadas.

   A partir de todo lo anterior, y en un razonamiento que aglutina y acompasa las evidencias objetivas puestas de manifiesto por las diligencias probatorias citadas, se concluye, de una forma racional, que la supuesta actividad mercantil que los acusados pretendían desplegar, no era sino un ardid para lograr el desembolso de los socios, sin que albergasen remotamente la idea de darla inicio. Así lo acreditaba la múltiple suscripción de contratos con varias personas, todas ellas ignorantes de la existencia como socios de las otras, y la falta de acometimiento de las obras precisas para que los locales desarrollaran la actividad mercantil pactada. Como los testigos pusieron de manifiesto y la documental también lo respaldaba, aunque la iniciativa en toda la mecánica descrita, la asumiese preferentemente Jesús Ángel , Tatiana prestó una cooperación esencial, digna de calificarse como necesaria, participando no sólo en las negociaciones, sino como receptora de las cantidades pagadas y como suscriptora de los contratos privados y las escrituras públicas extendidas.

   Conforme con todo lo anterior, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa apreciado, por no concurrir la totalidad de sus elementos configuradores y, más en concreto, ni el engaño bastante ni el ánimo de lucro. Sostiene que, en el peor de los casos, se trata de un incumplimiento civil a resultas de la crisis económica. Reitera que no hay prueba de cargo bastante en su contra y que su conducta en ningún momento ha sido engañosa y recuerda la precaria situación económica en la que ha quedado en la actualidad, pagando un préstamo, lo que se compatibiliza mal con el ánimo de lucro propio del delito de estafa. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala 74/2012, de 11 de mayo .

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. La recurrente no señala documento alguno que demuestre que el Tribunal de instancia ha cometido error alguno a la hora de valorar la prueba. Se limita a hacer consideraciones generales, en la misma línea que en el motivo anterior, sobre la falta de concurrencia de los elementos propios del delito apreciado y, en especial, del ánimo de lucro y del engaño bastante.

Nos remitimos a los razonamientos plasmados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en los que se analiza la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.7º del Código Penal .

1. Sostiene la falta de concurrencia de los elementos propios del delito de estafa. Reitera no haber cometido los hechos por los que se le condena, cuestionándose la subsunción típica realizada.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Conforme al relato de hechos probados, reseñado más arriba y sustentado en la prueba que se ha citado, los acusados, puestos de acuerdo, idearon una trama engañosa consistente en anunciarse en Internet y en medios de comunicación de circulación preferente en Zaragoza y Aragón, para conseguir socios en supuestos negocios de hostelería que estaban abriendo y que, realmente, era simplemente una excusa para obtener, tras la consiguiente oferta, negociación y formalización del contrato, lucrarse con las prestaciones de aquéllos y sin que, en momento alguno, considerasen dar cumplimiento a su compromiso.

Estos hechos conforman un delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado. Concurre el engaño consistente en fingir una iniciativa empresarial seria, con una solvencia de la que se carece, con la finalidad de obtener el lucro derivado de la contraprestación de las personas interesadas en participar como socios.

Por ello, el motivo carece de fundamento.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jesús Ángel

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Mantiene que se ha dictado sentencia en su contra sin prueba de cargo bastante. Considera que, lo que de verdad se acreditó, fue que el recurrente intentó poner en marcha un proyecto de hostelería, junto con otras empresas en Zaragoza y, pareciéndole que podía ser interesante, se lo comentó a su hija Tatiana , que se había dedicado toda su vida a la hostelería como camarera.

   Argumenta que el acusado asumió seriamente la empresa a la que se había obligado, como lo acreditaban la contratación de un arquitecto para subsanar una serie de deficiencias y presentar una documentación técnica, la contratación de una empresa para realización de las obras correspondientes y la solicitud de un préstamo con el Deutsche Bank. Considera que existía un compromiso formal de atender a las obligaciones asumidas en los contratos suscritos.

2. La argumentación del recurrente Jesús Ángel comparte pretensión con la de la correcurrente Tatiana . El Tribunal de instancia ha estimado acreditado que ambos actuaban de común acuerdo, asumiendo distintos papeles en la trama delictiva, pero siempre bajo un plan conocido y asumido por los dos. Por ello, nos remitimos a las distintas fuentes probatorias tomadas en consideración por la Sala y que se han citado en el Fundamento Jurídico Primero del presente auto y que conducen, en un caso como en otro, a la estimación de la participación conjunta de ambos recurrentes en la conducta delictiva apreciada.

   Por cuanto se ha dicho, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa por el que se formulaba acusación en su contra, por faltar, esencialmente, los elementos típicos del ánimo de lucro y de engaño bastante, y, en todo caso, se trataría de un incumplimiento civil resultante de la crisis económica y de la elaboración de un presupuesto muy ajustado, y cuya inviabilidad resulta precisamente de la sujeción de los precios iniciales o de partida a aquellos cálculos. Añade que la conducta del acusado, en ningún momento, fue engañosa, que, en su caso, el engaño era extraordinariamente burdo y podría habérsele conjurado con una mínima diligencia. Reitera, en definitiva, que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en su contra.

2. El motivo incurre en el mismo defecto que en el caso de la correcurrente. Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Segundo, el recurrente no señala documentos que acrediten que el Tribunal de instancia haya valorado incorrectamente las pruebas practicadas. Exclusivamente, introduce consideraciones generales sobre la falta de concurrencia de los elementos típicos del delito apreciado.

Nos remitimos a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Primero.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.7º del Código Penal .

1. Alega que no concurren los elementos típicos del delito de estafa, cuestionando la subsunción de los hechos, realizada por el Tribunal, y reproduciendo las mismas alegaciones que ya se plantearan anteriormente, respecto de esta misma pretensión.

2. El motivo es réplica del formulado, en tercer lugar, por la correcurrente Tatiana . Nos remitimos a las consideraciones expuestas en el Fundamento Jurídico Tercero del presente auto, por las que se concluye la correcta calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa.

En consecuencia, se dicta la siguiente: