ATS, 22 de Abril de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| Número de Recurso | 38/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 365/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), se dictó auto, de fecha 19 de enero de 2015 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D. Rafael , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014 dictada por dicho Tribunal.
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- Por la procuradora Dª Alicia Martínez Villoslada, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse tenido por interpuestos.
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- La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno
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- El presente recurso de queja tiene por objeto un auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid por el que se declara no haber lugar a tener por interpuestos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia recaída en el recurso de apelación nº 365/2014 y en procedimiento de divorcio, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
La decisión inadmisoria del recurso de casación interpuesto, contra el que se alza el recurrente, se fundamentó por la Audiencia Provincial en la falta de colisión entre el contenido de la sentencia dictada en esa alzada y los principios doctrinales contenidos en la jurisprudencia de referencia, instrumentalizados por el recurrente para obtener una valoración distinta de las circunstancias del caso, esto es, de los juicios de hecho contenidos en la sentencia.
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- En el escrito de interposición del recurso de casación por interés casacional conforme a lo previsto en el art. 477.2.3º LEC y por infracción del art. 92 del Código Civil , en sus apartados 8 y 9, por aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor o "favor filii", se sostiene que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que menciona, relativa a la guarda y custodia compartida y a los requisitos necesarios para su adopción a petición de uno solo de los cónyuges, pretendiendo combatir los argumentos articulados en el auto recurrido afirmando que ninguna alteración de la base fáctica se precisa para apreciar la colisión de la sentencia con la doctrina jurisprudencial dado que, ya en la sentencia de instancia, se afirmó que ambos cónyuges estaban capacitados para ejercer la custodia del hijo menor, afirmación ésta que, siendo cierta, es parcial y sesgada. El recurrente extrae y aísla dicha afirmación del contexto de la resolución, omitiendo deliberadamente el resto del texto en el que se refiere que, si bien ambos tienen habilidades parentales para el cuidado del menor, la situación de éste requiere de cierta estabilidad habida cuenta de los problemas psicológicos que padece.
A la vista de tal planteamiento y en relación a la vulneración del principio del interés del menor y de los requisitos exigidos para adoptar el régimen de guarda compartida, el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La sentencia que se pretende recurrir, tras la valoración de la prueba documental, interrogatorio de partes y pericial, y confirmando en este extremo lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que el régimen más adecuado es el de guarda materna, teniendo en cuenta el interés del menor. Establece así la sentencia de instancia que "resulta fundamental las conclusiones periciales establecidas tras el examen del núcleo familiar que señala la conveniencia del mantenimiento de las medidas provisionales toda vez que si bien ambos tienen habilidades parentales para el cuidado del menor la situación del menor requiere de cierta estabilidad habida cuenta de los problemas psicológicos que el menor padece, que atribuye el informe al cambio de la situación consecuente a la separación. El interés a tener en cuenta en el presente proceso es el del menor hijo común de ambos cuya prevalencia requiere a tenor del informe pericial el mantenimiento de la custodia establecida hasta ahora". En consecuencia, el recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
Por otro lado, las alegaciones relativas a la extralimitación de la Audiencia Provincial respecto a su decisión de dictar un auto de inadmisión de recurso, deben ser de plano rechazadas, en tanto conforme a lo dispuesto en el artículo 479.2 LEC , si la Audiencia Provincial entiende que el recurso formalizado no cumple los requisitos de admisibilidad dictará auto declarando la inadmisión, sin perjuicio del recurso de queja que ante tal decisión pueda formalizarse.
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- En consecuencia con ello, la irrecurribilidad en casación de la sentencia impugnada determina que tampoco pueda tenerse por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª de la LEC , siendo las circunstancias expuestas determinantes de la confirmación del Auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja.
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- Se declara la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la procuradora Dª Alicia Martínez Villoslada, en nombre y representación de D. Rafael contra el auto de fecha 19 de enero de 2015, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª), denegó tener por interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 20 de noviembre de 2014, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos y con pérdida del depósito constituido.
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP La Rioja 113/2015, 8 de Mayo de 2015
...progenitores, que requiere el mantenimiento de la custodia establecida en la resolución impugnada (en este sentido ATS, sección 1, del 22 de abril de 2015, recurso 38/2015 ). Incluso, como se desprende de SAP Barcelona, sección 18,26 marzo 2015, número 212/2015, recurso 137/2014, "... Sin e......