ATS, 15 de Abril de 2015

1. - La representación procesal de D. Carlos Daniel y Dª Adoracion , presentó el día 28 de febrero de 2014 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 601/2012 , dimanante de juicio ordinario nº 305/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de marzo de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - El procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de D. Carlos Daniel y Dª Adoracion , presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de marzo de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª María Angustias Garnica Montoro, en nombre y representación de "BITANGO PROMOCIONES, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de abril de 2014 personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 18 de febrero de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 5 de marzo de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida no ha efectuado alegación alguna tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario sobre resolución de contrato de compraventa por incumplimiento grave de la parte demandada al no cumplir los plazos de entrega de la vivienda..

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros al haberse fijado la misma en la suma de 96.336,18 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se articula en tres motivos.

   En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 22 de la CE , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 25 de septiembre de 2008 y 5 de julio de 1996 .

   Dichas resoluciones establecen lo siguiente:

   "...Ciertamente y sin necesidad de examinar nuevamente la prueba, como indebidamente se hace en el motivo, basta el contenido de la S. del T. Constitucional 183/89, de 3 de noviembre, para reconocer, con el art. 22 de la Constitución , los aspectos positivos (asociarse) y negativos de tal derecho (no asociarse o darse de baja), según tienen reconocido esta Sala (doctrina legal) y la doctrina científica, pero el recurrente, aunque lo cita, hace caso omiso del párrafo de esa sentencia que establece que "una cosa es la obligación contractual de darse de alta y de permanecer en una Asociación, y otra muy distinta la de asumir ciertas cargas económicas en favor de una Asociación constituida, se pertenezca o no ella. En consecuencia el derecho de la demandante y su esposo a no pertenecer a la Asociación de Propietarios ........, no les exime del cumplimiento de las obligaciones contractuales que en su condición de titulares de inmuebles sitos en la urbanización, hayan asumido en beneficio de aquella Asociación, siempre que tal cumplimiento no implique la pertenencia o integración en la misma como socios".

   Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la doctrina indicada por cuanto resulta palmario su derecho a darse de baja de la asociación con las consecuencias jurídicas que se regulan.

   En el motivo segundo , tras citar como precepto legal infringido el artículo 1445 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Como fundamento del interés casacional se citan las sentencias de esta Sala de fechas 17 de noviembre de 1988 , 20 de mayo de 1991 , 30 de septiembre de 1991 , 17 de diciembre de 2002 y 5 de diciembre de 2002 .

   Dichas sentencias establecen la siguiente doctrina:

   ".... Según reiterada jurisprudencia ( sentencia de 29 de julio de 1993 y las en ella citadas) se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, ostenta una finalidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado...".

   Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida adolece de incongruencia interna por cuanto de la documental aportada queda acreditado que el contrato en su día concertado lo era de compraventa por precio cierto, debiendo prevalecer el contrato realmente celebrado sobre el aparente o simulado.

   Por último, en el motivo tercero , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1124 , 1281.1 y 1258 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 5 de diciembre de 2002 , 10 de octubre de 2003 y 7 de marzo de 2008 .

   Dichas sentencias establecen la siguiente doctrina:

   "... esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC ( SSTS 2 de febrero de 1984 , 28 de febrero de 1986 , etc.)...".

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto en el presente caso existe un incumplimiento grave por la parte demandada al no entregar la vivienda en el plazo pactado, habiendo producido el retraso una frustración del fin del negocio concertado y por tanto siendo procedente la resolución del contrato de compraventa celebrado.

   El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en cuatro motivos.

   En el motivo primero , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC , denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no resolver sobre todas las cuestiones objeto de la controversia.

   En el motivo segundo , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 412.2 , 399 y 426.2 de la LEC al no haberse tenido en cuenta las aclaraciones de la acción judicial que fueron realizadas en el acto de la audiencia previa.

   En el motivo tercero , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218.1 de la LEC , denunciando la incongruencia interna de la sentencia.

   Por último, en el motivo cuarto , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 216 de la LEC , denunciando la infracción del principio de justicia rogada.

   Vista la pretensión impugnatoria, esto es, resolución de contrato de compraventa por incumplimiento, utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , dicho cauce constituye la vía casacional adecuada habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, siendo la misma inferior a los 600.000 euros al haberse fijado en la suma de 96.336,18 euros. Todo ello de conformidad con la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011). Simplemente indicar que el acceso a la casación por el cauce del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC 2000 no es procedente habida cuenta que la sentencia ahora impugnada no se dictó en un procedimiento en el que se ejercitara de modo específico una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, tal y como exige el citado precepto. Asimismo debe añadirse que el acceso a la casación por la vía del art. 477.2-1º de la LEC no se produce por el simple hecho de que la materia litigiosa se refiera o afecte a uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, sino que es preciso que su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio, lo que no es el caso.

3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

   1. porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, La parte recurrente en los tres motivos en que se articula el recurso de casación no establece en su encabezamiento cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente.

   2. porque el recurso incurre en la causa de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   La parte recurrente a lo largo del recurso interpuesto señala que resulta palmario su derecho a darse de baja de la asociación con las consecuencias jurídicas que se regulan. Asimismo indica que la sentencia recurrida adolece de incongruencia interna por cuanto de la documental aportada queda acreditado que el contrato en su día concertado lo era de compraventa por precio cierto, debiendo prevalecer el contrato realmente celebrado sobre el aparente o simulado. Por último argumenta que existe un incumplimiento grave por la parte demandada al no entregar la vivienda en el plazo pactado, habiendo producido el retraso una frustración del fin del negocio concertado y por tanto siendo procedente la resolución del contrato de compraventa celebrado.

   La resolución recurrida, tras la interpretación del contrato y la valoración de la prueba, concluye que el contrato celebrado entre las partes no puede calificarse como contrato de compraventa en tanto que el objeto del mismo no fue entregar una cosa determinada, ni la de pagar por ella un precio cierto como contraprestación sino la puesta en común de dinero, bienes e industria para la consecución de un fin determinado con ánimo de repartirse el beneficio o resultado obtenido, relación obligatoria que responde más bien a una figura de tipo societario del artículo 1665 del Código Civil . A partir de tal extremo indica que no habiéndose concluido entre las partes un contrato de compraventa no cabe afirmar la existencia de un incumplimiento grave e injustificado de la supuesta obligación de entrega derivada del mismo, resultando inviable la pretensión objeto de la demanda. Igualmente indica la inexistencia de una asociación habida cuenta que la finalidad perseguida por la colectividad era la de obtener un beneficio o lucro partible. En cuanto a la baja de la asociación, además de señalar la inexistencia de un ente de tales características, debiendo procederse a la separación conforme a lo dispuesto en los Estatutos del ente societario, indica que en cualquier caso no procede tal petición. Justifica tal afirmación en que en la demanda no se articulado adecuadamente ninguna pretensión encaminada a obtener la separación de los actores del ente societario constituido en virtud del contrato litigioso y ello porque la petición realizada lo fue con carácter accesorio de la petición principal de resolución del contrato de compraventa. No siendo estimada la petición principal de resolución del contrato de compraventa la accesoria de separación del ente societario no puede ser estimada en tanto que solo podría prosperar para el caso de que se estimara la acción principal, supuesto no concurrente.

   En cuanto a la alegación de simulación contractual basta examinar la demanda y contestación a la demanda para comprobar que tal cuestión que ahora constituye el objeto del recurso no fue alegada. Tales circunstancias justifican que ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación hicieran referencia a tal cuestión, planteándose por primera vez en casación. En consecuencia la cuestión relativa a la simulación contractual constituye una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento, planteamiento el señalado que está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17- 6-96, 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras).

   En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Carlos Daniel y Dª Adoracion contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 601/2012 , dimanante de juicio ordinario nº 305/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.