SAP Las Palmas 1/2015, 7 de Enero de 2015
| Ponente | MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT |
| ECLI | ES:APGC:2015:134 |
| Número de Recurso | 96/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
ILMOS. SRES
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS:
D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ
D.ª LAURA MIRAUT MARTIN
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a fecha 7/1/2015.
VISTAS por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones correspondientes al JUICIO ORAL del que dimana el presente rollo nº 96/2013 y que tienen su origen en el Procedimiento Abreviado 30/2012, procedente del Juzgado de Instancia nº 1 de Arrecife de Lanzarote (antiguo mixto nº
1), en el que han intervenido las siguientes partes: EL MINISTERIO FISCAL, representado por D.ª Yolanda López Gómez; LA ACUSACIÓN PARTICULAR de D. Ángel Jesús, representada por la Procuradora Sra. Domínguez Cabrera y asistida por la Letrada D.ª Africa Zabala Fernández; y, EL ACUSADO D. Avelino, quién actúa representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Álamo y defendido por la Letrada D.ª Mónica López de Baro Martínez; actuando como Secretaria Judicial, dando fe de lo actuado, D.ª Agustina Ortega Cabrera; siendo designado ponente el Sr. Magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer de la Sala.
Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, quedando constancia de ello en el auto dictado al efecto, señalándose en el mismo día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar en única sesión celebrada en Las Palmas el día 14/10/2014, que se inició a las 10:30 horas y concluyó a las 16:26 horas.
En el acto del juicio, El Ministerio Fiscal, modifico parcialmente sus conclusiones provisionales y calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 249, 250-6 y 74, todos ellos del Código Penal y de forma subsidiaria de un delito societario del artículo 295 del Código Penal, interesando la condena del acusado Avelino a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, que indemnice a FAMAXLANZ SL y a Ángel Jesús en la cantidad de 251.323,90 euros, mas 150.000 euros, con mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC ; y, costas.
La Acusación Particular de Ángel Jesús, en sus conclusiones definitivas modificó parcialmente las provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito societario, de los artículos 252 y 250-1º-6 º, 295 y 74 del Código Penal, interesando la condena del acusado Avelino a la pena de 4 año de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 euros, que indemnice a FAMAXLANZ SL y a Ángel Jesús en la cantidad de 251.323,90 euros, mas 150.000 euros, con mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC ; y, costas. Y, la defensa del acusado D. Avelino, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación de las Acusaciones -Pública y Particular-, interesando la libre absolución de su patrocinado.
Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
UNICO: Ha quedado acreditado que el acusado D. Avelino, mayor de edad, con NIE nº NUM000, natural de Italia y vecino de Carmela (Lanzarote), sin antecedentes penales conocidos, era el administrador único de la entidad FAMAXLANZA SL, constituida en el año 2005 como socios por el mismo y por D. Ángel Jesús, dedicada a la explotación de un restaurante sito el Centro Comercial Papagayo, en la localidad de Playa Blanca.
No queda acreditado que el acusado Avelino entre los meses de julio 2007 a diciembre de 2008 se apropiase de 251.323,90 euros de la entidad referida.
Si consta acreditado que el acusado Avelino, con el conocimiento y consentimiento de su socio Ángel Jesús percibió de FAMAXLANZA la cantidad de 150.000 euros, como compensación por la diferencia a su favor del capital aportado a la sociedad en relación con el otro socio, lo que fue anotado en la contabilidad de la sociedad que llevaba la Asesoría Playa Blanca.
Consta acreditada que pese a ser el acusado Avelino el administrador único de la mercantil FAMAXLANZA SL, el socio Ángel Jesús actuaba también como administrador de hecho, participaba en la gestión de la misma y tenía pleno conocimiento de la contabilidad de la sociedad.
Las Acusaciones, tanto Pública como Particular sostienen que el acusado, en su calidad de administrador de la entidad FAMAXLANZA SL entre julio de 2007 y diciembre de 2008 se apropió de un total de 401.323,90 euros de la entidad mencionada, calificando los hechos imputados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en concurso con un delito societario del artículo 295 del Código Penal para la acusación particular o bien subsidiariamente para la acusación pública.
En relación a las supuestas distraccciones atribuidas al acusado del dinero de la sociedad considera la Sala que la imputación formulada contra el querellado, sea por el delito especial societario del artículo 295 del Código Penal, sea por el delito general de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, es inconsistente y carece del apoyo probatorio suficiente.
El artículo 295 del Código Penal tipifica la conducta de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de éstas causando directamente un perjuicio económico evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.
En dicho tipo legal como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 7 y 14 de marzo de 1994 y de 26 de febrero de 1998 (caso «Argentia Trust »), se yuxtaponen dos tipos de apropiación indebida; el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que las incorpora ilegalmente el poseedor a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distribuyendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, realizándose también en este segundo supuesto el tipo delictivo de que se trata aunque no se pruebe que ese dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con que se demuestre el perjuicio real «que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, sin que sea imprescindible, por tanto, la concurrencia del "animus rem sibi habendi". Y es que, así como la base esencial de la estafa es el engaño previo, en la apropiación indebida juega de manera esencial el requisito del abuso de confianza, que se puede dar, tanto en los casos de apropiación directa, como en los de simple distracción de los caudales administrados. ( STS de 17 de marzo de 2000 ).
Es elemento sustancial para la consumación el perjuicio patrimonial, más que el enriquecimiento del autor (véase STS. 26 febrero 1998 y 12 mayo 2000 ). Al respecto la jurisprudencia es unánime, en la tesis citada, de que la apropiación indebida precisa para su consumación de un perjuicio patrimonial (así S Aud. Prov. Madrid Secc. 15ª de 15-11-01 y STS de 10-7-2000 ).
En todo caso, la conducta desleal penal debe revestir unos caracteres de antijuridicidad superiores al mero incumplimiento civil de los deberes del administrador, dado el carácter de último ratio del Derecho Penal, en virtud del principio de intervención mínima.
Es pues preciso destacar, que en esta modalidad delictiva la conducta típica presenta una de estas dos modalidades:
-
disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y causando directamente un perjuicio económico a los socios o demás titulares del bien jurídico;
-
contraer obligaciones a cargo de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y que causen directamente un perjuicio económico a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrador.
Este tipo que regula los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual un incremento del pasivo, tratándose de la utilización patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración, con el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad.
Además, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a...
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